Encerrados, sí, pero con grandes ventanales por favor

Apenas antier (7 de noviembre de 2016) la Señora Embajadora de los Estados Unidos de América expresaba en su cuenta de Twitter que resultaba decepcionante que entre los dos partidos políticos mayoritarios —el gobernante y el principal de oposición— no se hayan puesto aún de acuerdo sobre las soluciones a la crisis fiscal que vive el país. No dudé en expresar mi agrado a ese tuit y lo retuitié, porque comparto la misma preocupación que ella en el sentido que es de la más amplia importancia y urgencia de que los responsables de la conducción del país lleguen a entendimientos integrales, sostenibles y de largo plazo, sobre la base de finalidades comunes.

Sin embargo, en el mismo mensaje, la Señora Embajadora mencionaba —a guisa de ejemplo, como yo entendí, y en sintonía con la frustración y decepción que causa la incapacidad de nuestros políticos para negociar y alcanzar acuerdos— que era deseable que se encerraran en una habitación y que de ella no salieran hasta que hubiera fumata bianca, es decir, hasta que se lograra un acuerdo concreto y presentable.

Si las cosas fueran vistas a la luz de los estándares decimonónicos se podría pensar que la Señora Embajadora no practica la ortodoxia de los cánones diplomáticos. Pero afortunadamente las cosas han cambiado y ahora son vistas a la luz de la actualidad y la modernidad. Comprendamos algo: la Señora Embajadora representa al Estado con el cual El Salvador tiene sus más importantes vínculos comerciales y migratorios, y siendo que hay además importantes inversiones estadounidenses en El Salvador, es lógico entender que ella mantenga una preocupación por los posibles impactos negativos que se podrían generar a partir de una crisis fiscal más profunda en El Salvador. La verdad es que si tal situación llegara a suceder no sólo se afectarían algunas variables macroeconómicas salvadoreñas, también se podría generar una desestabilidad social y política nacional con eventuales repercusiones regionales que aumentarían las probabilidades de la migración irregular hacia su país; y además, un default salvadoreño eventualmente podría afectar a inversionistas estadounidenses tenedores de títulos de deuda soberana, y eventualmente afectar también los fondos nacionales estadounidenses que se canalizan mediante la banca multilateral. En fin, la Señora Embajadora tiene muy justificada su reacción.

Por eso me complace ver que las autoridades nacionales han ido aprendiendo que no toda opinión sobre los problemas del país que emita un Embajador o una Embajadora debe ser considerada como injerencia indebida. Dicho en términos jurídicos los artículos 3 y 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas requieren un nuevo paradigma interpretativo, a la luz de los tiempos modernos, buscando la efectividad y la utilidad práctica de las normas interpretadas (ut res magis valet quam pereat), y las autoridades nacionales parece que ya lo comprendieron y lo están implementando.

Pero me surge una pregunta ¿qué tan encerrados deben estar los dos partidos mayoritarios para alcanzar acuerdos? Como tengo una vocación jurídica-constitucional no puedo dejar de encontrar fundamento a la respuesta en el artículo 85 de la Constitución, conforme con el cual, el gobierno es republicano, democrático y representativo. La Sala de lo Constitucional de El Salvador ha interpretado que la expresión gobierno, empleada en este artículo, debe entenderse en sentido amplio, refiriéndose “al aparato de dirección jurídica y política del Estado en sus instancias de decisión, acción y sanción, en el que confluyen el conjunto de órganos o individuos investidos de autoridad a los fines de cumplimiento de la actividad del Estado” (Inc. 16-99, § V.1; Inc. 61-2009, § IV.2.A).

En otras palabras, todos los órganos que participen en la conducción jurídica y política del Estado deben guiarse al menos por tres principios constitucionales, el republicano, el democrático y el representativo. Para comprender el principio republicano se debe tener presente su origen histórico y advertir que el republicanismo surge para oponerse a la “legitimidad metafísica” de las monarquías y su comportamiento arbitrario e ilimitado, por lo que busca reafirmar la legitimidad del Estado basada en la participación popular activa y la sujeción a la ley, respetando la libertad e igualdad. El principio democrático supone el reconocimiento de la integración diversa y plural de la sociedad, de manera que si bien las mayorías pueden tomar decisiones, no tienen libertad plena para adoptar cualquier decisión si con ella destruyen o avasallan a las minorías. Finalmente el principio representativo supone que si bien la soberanía reside en el pueblo, este no la ejerce plena y cotidianamente, sino que delega dicho ejercicio en representantes directos o indirectos.

Hay que tener presente que se trata de principios constitucionales y no de reglas jurídicas que mandan, permiten o prohíben. Esto implica que un comportamiento en contravía de ellos no comporta mecánicamente la conclusión de que se ha violado la Constitución. Son disposiciones jurídicas diseñadas para hacer de ellas un uso óptimo. Por ello la inobservancia de los principios sólo se autoriza como el resultado de una ponderación frente a otro u otros principios que, dada la circunstancia concreta, ofrece un trade-off beneficioso para la preservación del orden constitucional en el marco de una sociedad plural y abierta.

Estoy seguro que cuando la Señora Embajadora se refirió a una encerrona lo hizo en el sentido de requerir un apresuramiento en la toma de decisiones y el logro de un acuerdo, tal y como yo lo entendí; pero convenientemente los actores políticos están entendiendo otra cosa… creo que se han tomado en forma literal lo de “estar encerrados”. Entonces, ¿qué justifica que el gobierno y el partido ARENA discutan en privado, en supremo silencio, como si fueran un colegio cardenalicio recibiendo las instrucciones divinas para seleccionar al sucesor de San Pedro? Si de lo que expresan los noticiarios se concluye la agenda de la mesa uno debería de asumir que discuten si el partido ARENA dará sus votos para autorizar una emisión de US$ 550 o de US$ 1,200 millones en bonos, y si a cambio, exigirá el aseguramiento del destino de dichos recursos y una Ley de Responsabilidad Fiscal “con sanciones”. Pero si se pone atención a las opiniones que han “deslizado” algunos políticos, hay otras cosas sobre la mesa, e incluso otros actores.

Por ejemplo, en algún momento circularon fotografías de los miembros de una misión del Fondo Monetario Internacional quienes tienen varias propuestas sobre la mesa, entre las que se incluyen que el gasto salarial no supere el 1.4% del PIB, que el IVA incremente al 15%, que se adopte un impuesto predial regular, que se focalicen subsidios, y la “optimización” de impuestos distorsionadores, entre otras propuestas, algo un poco diferente a lo que los voceros oficiales dicen que se discute. Se ha conocido que la eliminación de la reciente reforma a la Ley del Fondo de Obligaciones Previsionales era una de las exigencias que establecía el partido ARENA, lo cual parece haber ya salido de la mesa de negociación tras la medida cautelar que dictó recientemente la Sala de lo Constitucional. Al menos así lo expresó el nuevo Presidente de la Asamblea Legislativa. Pero en todo caso, con la medida cautelar se evita el incremento de la deuda pública previsional, pero no se resuelve el problema de la precariedad de las pensiones del modelo privado y el desfinanciamiento para el pago de las pensiones actuales y venideras del modelo público, cuya solución atraviesa por variables complejas como reducir la informalidad de la economía, fomentar el empleo y el crecimiento de la actividad económica, ampliar el portafolio de inversiones a los que se pueden someter los fondos previsionales para que crezcan a mayor ritmo, reducir los costes administrativos, de seguros y comisiones, y modificar los parámetros del sistema previsional dadas las realidades de las variables sociodemográficas.

Recientemente se han escuchado otras voces indicando que el proyecto de presupuesto de 2017 está desfinanciado por no contar con una adecuada estimación de ingresos y por no visibilizar ciertas obligaciones legales que el Estado debe pagar, pese a lo establecido en la Constitución, por lo que también hay que repensar el presupuesto, lo que genera un incidente constitucional porque actualmente este ya se encuentra en las manos de la Asamblea Legislativa, la cual sólo puede disminuir o rechazar los créditos presupuestarios, pero nunca incrementarlos.

Y, con el ánimo de no ser ingenuo, me parece que el acuerdo político sobre la integración de la Corte de Cuentas de la República si no forma parte directa de la negociación de la mesa, es al menos un tema tangencial, el cual, si bien requiere mayoría absoluta —que el partido en el gobierno puede lograr con relativa facilidad sin negociar con ARENA— no debería adoptarse con “ligereza” pues las recientes declaraciones y acciones del Fiscal General de la República hacen pensar que no sería conveniente, principalmente para el gobierno, que quede la sensación pública sobre que la integración de la Corte de Cuentas de la República se ha realizado con el propósito de relajarle los controles contables sobre el gasto público.

Entonces, todo parece indicar que la denominada “mesa fiscal” y sus adyacentes tienen por agenda algo más que una discusión sobre el monto de la nueva emisión de bonos. Si mi suposición es cierta, prácticamente todos los temas llegarán de vuelta a la Asamblea Legislativa para que con las mayorías respectivas, se adopten las decisiones pertinentes. Y aquí es donde surgen mis preocupaciones, porque en nuestro modelo Constitucional la Asamblea Legislativa no es una notaría pública para los acuerdos políticos, no es instrumento para oficializar acuerdos adoptados fuera de ella. O en otros términos, el Derecho no es la forma de la política… aunque desde el poder inculto el Derecho y lo jurídico sean reducidos a una mera formalidad habilitante.

El 30 de junio de 1999 la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitió la sentencia de inconstitucionalidad 8-96. En ella indicó que el artículo 85 de la Constitución, al contener los principios democrático y representativo, surte efectos no sólo en la composición legislativa sino también en su funcionamiento (§ IV.1). Y desentrañado el funcionamiento parlamentario la Sala de lo Constitucional indicó que la voluntad parlamentaria sólo puede formarse por medio del debate y la contradicción (Ídem), y precisamente esa actividad parlamentaria de debatir y contradecir está también influida por aquellos principios, generándose en el proceso parlamentario nuevos principios que disciplinan su actividad, a saber: democrático, pluralista, de publicidad, contradicción y libre debate, y seguridad jurídica (Ídem; y en similar sentido: Inc. 2-92, § III.5.A.b; Inc. 2-90 § IV; Inc. 8-97 et al., § VIII.2; Inc. 23-97, IV.3.C; Inc. 41-2000 et al., § IV.2.B; Inc. 21-2001, § II.2.A in fine; Inc. 31-2002 et al., § IV.1.A in fine; Inc. 60-2005/3-2006, § IV.1.A; Inc. 13-2012, § IV.2; Inc. 11-2012, § III.1).

Refiriéndose al principio democrático, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las decisiones políticas que corresponden a la Asamblea Legislativa, expresadas en las leyes, deben alcanzarse mediante procedimientos respetuosos del pluralismo y favorables al ejercicio de la contraloría ciudadana (Inc. 44-2013, § III.3) teniendo en cuenta que el Órgano Legislativo no es sólo un Órgano de Estado que adopta sus decisiones por mayoría, sino principalmente es una institución representativa del pluralismo político de la sociedad, donde su diversidad de visiones e intereses queda reflejada (Ídem) por lo que es preciso que en la discusión de un proyecto de ley se genere, exista o sea permitida efectivamente la oportunidad de la deliberación y la expresión de las diferentes corrientes de pensamiento representadas en la Asamblea, en relación con la ley en proceso de formación (Ídem). Y por tal razón, ha apuntado también la jurisprudencia constitucional, que la democracia no es el oportunismo aritmético de las mayorías, sino que es ante todo un libre debate transparente (Inc. 32-2015, § III.1.A).

De manera muy ilustrativa la Sala de lo Constitucional, al referirse al principio de representatividad y al de publicidad, también ha advertido que, el primero obliga a que toda la actividad legislativa y sus procedimientos se proyecten hacia la comunidad. Y en ese sentido, por el principio de publicidad, el pueblo tiene la posibilidad de conocer las grandes opciones y orientaciones políticas, lo que obliga a una apertura que consiste en que no sólo los trabajos parlamentarios sean públicos sino también que los particulares puedan avocarse a las comisiones parlamentarias y ser escuchados para exponer su parecer sobre un asunto que se debate o cuando su interés pueda resultar afectado por una decisión legislativa, y de esta manera la publicidad de los procedimientos legislativos contribuye a la garantía del control social y ciudadano sobre las decisiones legislativas adoptadas por la Asamblea Legislativa. (Inc. 2-90, § IV).

La idea que subyace es el fortalecimiento de la relación entre representantes y representados, y por tanto que esta deje de ser una mera ficción. La Sala de lo Constitucional en su jurisprudencia ha indicado que si se cree que la función de control ciudadano sobre el Legislativo se reduce a la decisión sobre la reelección o no de los Diputados al final de su mandato de tres años, es porque se tiene una visión muy reducida del principio democrático que incluso niega el mismo principio de representación (Inc. 41-2000 et al., § IV.3). Por ello la publicidad permite que la representación sea efectiva, “superando o rompiendo el denominado hiatus entre representantes y representados” (Ídem).

Deseo destacar que la representatividad —fortalecida tras los cambios electorales impulsados por la Sala de lo Constitucional en su jurisprudencia sobre la materia— es un ejercicio activo y no un mero endoso de confianza. En tal sentido para que la representatividad sea cumplida al máximo, las acciones de la Asamblea Legislativa deben ser guiadas por el principio de publicidad. Es en tal sintonía que la jurisprudencia constitucional haya subrayado y hasta cierto punto reiterado que “la publicidad parlamentaria implica una doble dirección: desde la Asamblea Legislativa hacia los ciudadanos —que se concreta, en un marco de libre información, en la publicidad de agendas, debates, votaciones y decisiones legislativas—; y desde los ciudadanos hacia el Órgano Legislativo —que se concreta en la concurrencia ordenada de individuos o grupos de ciudadanos, por medio de sus representantes y dejando a salvo el caso de asuntos excluidos de la publicidad, a las Comisiones o al Pleno de la Asamblea, no sólo para exponer puntos de vista o necesidades, sino incluso propuestas concretas que requieren la actividad legislativa—”  (Ídem., § IV.2.B).

En una más reciente jurisprudencia incluso se ha afinado bastante la importancia del debate legislativo diciendo que el núcleo de la contradicción y el libre debate radica en la idea que la formación de la voluntad estatal en forma de ley, solo puede hacerse, de manera constitucionalmente legítima, después que los diferentes grupos legislativos hayan tenido la real y libre oportunidad de exponer sus puntos de vista o propuestas, representativos de diversos intereses o visiones de mundo, sobre una determinada iniciativa (Inc. 7-2006 et al., § II.1B; Inc. 142-2012 —auto de admisibilidad—, § I.1).

En realidad, como se dijo en la sentencia inaugural sobre los principios sustanciadores del proceso de formación de la ley “la voluntad parlamentaria únicamente puede formarse por medio del debate y la contradicción; o sea que las soluciones o los compromisos que se adopten deben ser producto de la discusión de las diferentes opciones políticas. De lo anterior se deduce la necesidad que la intervención de los distintos grupos parlamentarios, reflejados en los trabajos de las respectivas comisiones y en las discusiones en el pleno, se garantice por medio de los principios democrático, pluralista, de publicidad, de contradicción y libre debate, bajo el imperio de la seguridad jurídica, que es un valor constitucional…” (Inc. 8-96, § IV.1). Estos principios son tan importantes que la Constitución despliega una protección sobre ellos a través de formas esenciales que se expresan en el proceso de formación de ley (Inc. 8-96, § IV.3).

Con lo referido queda muy claro que la Asamblea Legislativa es el espacio constitucionalmente institucionalizado para discutir los aspectos cuya decisión le corresponde. Lo contrario es convertir a la Asamblea Legislativa en un “centro de convenciones” pero no en un centro de decisiones. En otras palabras, es un fraude a la Constitución sustraer del recinto legislativo lo que debe ser discutido y aprobado por la Asamblea Legislativa, porque se debilitan los principios esenciales de republicanismo, democracia y representatividad, así como los principios derivados que rigen la actividad legislativa y que han sido reseñados en las líneas precedentes, sin que exista una circunstancia que pudiera, al menos por la vía argumentativa, demostrar que era necesario reducir tales principios a su mínima expresión.

No me opongo al diálogo directo entre los jerarcas políticos del país; creo que eso es muy sano y también necesario en este país que aún se cae cuando intenta caminar democráticamente. Pero precisamente por esa misma situación estoy convencido que lo que corresponde ser discutido, deliberado y acordado en la Asamblea Legislativa, debe ser discutido, deliberado y acordado en su seno institucional. Yo, igual que quienes me leen, voté por determinados Diputados y Diputadas, a quienes no quiero ver repitiendo frases prefabricadas, recitando discursos escritos por sus cúpulas, o votando irreflexivamente porque “al fin de cuentas este arroz ya se cocinó”.

Pensemos bien lo que se hace, no vaya a suceder que el déficit de republicanismo, democracia y representatividad, que la mala calidad constitucional del procedimiento legislativo, se traiga abajo la porción de solución del problema que hasta el momento se ha logrado “pactar”.