¡Vaya retorno!

I.            Necesaria explicación introductoria.

El tema de esta edición de mi blog tiene un doble sentido, uno personal y otro relacionado con el contenido que en él se aborda. El personal tiene que ver con mi ausencia; para mis seguidores y seguidoras desde hace años –mi blog ha cumplido ya 6 años, y ni siquiera hice celebración– quizás el último silencio les haya parecido prolongado, pues ha sido de más de un año. La razón de tal silencio ha sido justamente la de preservar una postura que fuera “compatible” con mi condición de funcionario público. Sin embargo tanto un seguidor como una seguidora, cuyos nombres no me han autorizado a revelar, supieron hacerme algo excitante en términos intelectuales. Me emplazaron, en una tarde de café, para que les demostrara en qué medida mi condición de funcionario público opera como inhibitoria de mi libertad de expresión, especialmente si el ejercicio de la misma en mi blog ha sido siempre caracterizado por tener basamentos académicos –y no valorativos o políticos– de cada una de mis afirmaciones, en especial cuando la misma Constitución salvadoreña autoriza, como único empleo compatible con la función pública, el del ejercicio de la docencia. Lo lograron. Ante la frialdad y robustez de la pared en la que me arrinconaron intelectualmente no pude menos que reconocer la contundencia de su razón. Como ambos lo dijeron en su oportunidad,  «otra cosa diferente es la lealtad que debés al Presidente de la República». Y volvieron a tener razón. Como funcionario del Órgano Ejecutivo y de la Presidencia de la República estoy sometido a un deber ético de lealtad institucional que es incuestionable. Por eso –y mientras ejercite un cargo en el Órgano Ejecutivo– me abstendré de referir en el blog sobre temas que hayan sido promovidos por el Órgano Ejecutivo en general, y por la Presidencia de la República y/o la Secretaría de Inclusión Social en particular.

La opción del seudónimo –que en la historia ha tenido geniales expositores como lo demuestra la formulación del clásico del constitucionalismo estadounidense The Federalist, bajo el alias de Publius pero en autoría intelectual compartida entre Alexander Hamilton, James Madison y John Jay– no dejó de parecerme tentadora, excitante y con una fuerte dosis de picardía. Me sedujo. Pero si la paráfrasis a Ismael Serrano se me permite, por el momento prefiero ser la manzana que esconde el veneno, y no alterar lo que es conocido por todos. No obstante, como se dice en el idioma de Poe y Capote, it’ll be standing by, as an ace up my sleeve, if needed.

Entonces, mi regreso al mundo del bloguerismo –tan difundido en los últimos dos años en la política salvadoreña– sí que permite una expresión admirativa cuya interpretación dejo a la libertad de mis lectores y lectoras: ¡Vaya retorno!

La segunda dimensión del nombre de este blog descansa en la Sala de lo Constitucional, que por lo que percibo, será mi principal objeto de reflexión desde hoy y por lo sucesivo. Su integración, desde la firma de los Acuerdos de Paz, ha permitido distintos matices de desempeño. A mi parecer la jurisdicción constitucional como mecanismo de contrapeso y control sobre lo que realizan los restantes poderes públicos había tenido una línea jurisprudencial de interpretación a la Constitución que podría clasificarse como bastante conservadora en términos de sistemática constitucional. No obstante esta Sala de lo Constitucional, resultante de un interesante proceso de entrampamiento político que sólo pudo ser superado por el Presidente de la República, actuando como un auténtico Jefe de Estado, le ha devuelto un sentido renovado de institucionalidad al país. La línea jurisprudencial que ha inaugurado está basada en una indiscutible apertura hacia el derecho de los derechos humanos, y hacia una interpretación –digamos– activa de la norma constitucional, entregándole al texto constitucional la caracterización que en el mundo académico estadounidense se ha llamado a living document, que parte del reconocimiento de una visión evolutiva de la Constitución dentro de una sociedad también evolutiva –nada peor que una sociedad evolutiva que encuentre en su Constitución un obstáculo– redactada con esa intención de perennidad y por tanto con formulaciones normativas tanto concentradas como de estructura abierta.

Si se trata de preferencias y gustos, para mí la actual Sala de lo Constitucional me resulta satisfactoria en su desempeño jurisdiccional demostrado hasta ahora. Me parece que sus interpretaciones descansan en un riguroso ejercicio de derecho constitucional –y no del derecho civil decimonónico trasladado a la interpretación de la Constitución–. No obstante hay que lamentar que la cultura constitucional, aunque mejorada respecto de lo que sucedía en el contexto inmediato de los Acuerdos de Paz, presenta aún actores que son propios de cualquier cosa excepto de una sociedad democrática, aunque en su discurso formal griten hasta el extremo de los decibeles las notas del himno democrático. El cantautor cubano Silvio Rodríguez se referiría a ellos como servidores de pasado en copa nueva. Las nuevas generaciones –las que vivimos la guerra siendo niños, y a quienes nos tocó ser jóvenes en una sociedad en transición que pudo darnos poco, pero que nos brindó el encantamiento por la democracia– sin duda comprendemos lo importante de una Sala de lo Constitucional que se comporte como la actual. Pero también reconocemos la importancia que su funcionamiento sea prontamente mejorado y resguardado a través de una nueva normativa que regule la jurisdicción constitucional. Sin pretender basarme en un instrumento religioso, pero sin poder evitar la majestuosidad literaria y pertinencia de su sentido figurado, conviene recordar que nadie vierte vino nuevo en odres viejos, porque entonces el vino romperá los odres, y se pierde el vino y también los odres; se debe verter el vino nuevo en odres nuevos (Vid: Mateo 9:17; Marcos 2:22).

En tal sentido he celebrado a la actual Sala de lo Constitucional. Sería un naïve creer que todo siempre será objeto de mi felicidad ciudadana y satisfacción intelectual sobre lo constitucional. Tengo muy claro, especialmente por las experiencias de la vida, que dos pasos hacia adelante y un paso hacia atrás significa avanzar. Esto me obligará a estar y ser vigilante, como entiendo mi obligación ciudadana, sobre los desempeños jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional. Al fin de cuentas, en una sociedad pluralista y dentro de un Estado democrático, hay una última palabra institucional, que la tiene la jurisdicción constitucional, y en nuestro medio la Sala de lo Constitucional. Pero esa condición de ser la última palabra no supone, ni por lejos, que el desempeño de tal jurisdicción esté inmune a las críticas. En especial, como señala el profesor cántabro García de Enterría, sólo el método jurídico más riguroso garantiza la objetividad y el acierto de un mecanismo de jurisdicción constitucional (2001, 184-5). Sus palabras complementarias son aún más sólidas y audaces, y por gustarme tanto las hago mías: “Sin hipérbole puede decirse que la pervivencia como institución básica de un sistema político de un Tribunal Constitucional depende exclusivamente de sí mismo, de su autenticidad y de su rigor” (Id., 185).

Según mi criterio, pues, vuelve a tener presencia en El Salvador un mecanismo de control de constitucionalidad que busca dinamizar a la Constitución, realzando sus valores esenciales para moldear los extremos de una sociedad democrática. Y ha mostrado sus bríos de cambio, distinción y diferencia, mediante la sentencia que popularmente se ha referido como “de las candidaturas independientes”. En ese sentido, a la Sala de lo Constitucional puedo decirle también ¡Vaya retorno!

II.          El sistema electoral de El Salvador revisitado.

La sentencia está identificada bajo el número 61-2009 respondiendo así a una demanda presentada por mi amigo Félix Ulloa hijo. Un punto muy positivo, completamente formal pero no por eso menos relevante, es que la sentencia ha sido emitida con prontitud y en un tiempo razonable. Aunque la Sala de lo Constitucional nunca ha querido indicar en la sentencia correspondiente en qué fecha se hizo la presentación de la demanda concernida –por lo que no se puede saber cuánto ha durado el trámite (tampoco se indican las fechas en las que se realizan los restantes actos procesales)– afortunadamente en esta ocasión mi buen amigo –y brillante Juez de la República– Antonio Durán tuvo la amabilidad de colocar en su sitio web (www.antonioduran.com.sv) una reproducción del texto de dicha demanda, y se observa en ella que la misma tiene fecha del 4 de diciembre de 2009. Esto quiere decir que a diferencia de lo sucedido con algunas de las anteriores integraciones de la Sala de lo Constitucional, las demandas de inconstitucionalidad están teniendo una duración razonable. Menos de 8 meses implicó el proceso de inconstitucionalidad de la demanda de marras, lo cual es digno de reconocimiento y mérito.

Ahora bien el problema constitucional de fondo que plantea Félix está dividido –como él mismo lo señala– en dos casos. El primero tiene que ver con las denominadas “candidaturas independientes” y el rol de los partidos políticos dentro del sistema electoral, particularmente como actores únicos de proposición electoral. El segundo se asocia al mecanismo de la elección de los Diputados, y concretamente si la elección debe recaer sobre una planilla amparada por una bandera partidaria y donde la elección ciudadana recae en todos los candidatos de la planilla y en el orden correlativo de su inscripción, o en ninguno (método de lista cerrada y bloqueada), o si bien el voto ciudadano puede incidir en el resultado del escrutinio final determinando un orden correlativo diferente para los Diputados de su circunscripción (método de la lista desbloqueada), o si además de ello puede incorporar a otros candidatos no propuestos inicialmente por los partidos políticos (método de la lista abierta y desbloqueada).

La Sala de lo Constitucional formula un escenario introductorio previo al desenlace de cada uno de los puntos que se le formulan, y comienza por señalar que El Salvador ha optado por un modelo basado en la soberanía popular (§ III.1) que se traduce en un ejercicio de democracia representativa –elección libre, mandato libre, regla de la mayoría con respeto de los derechos de las minorías, e imputación a la generalidad– que de ninguna manera resulta incompatible con el ejercicio de algunas manifestaciones de la democracia directa (a las que llama “semidirecta”) como el plebiscito o el referéndum, mencionando a manera de ejemplo el caso que regula la Constitución en su artículo 89.3. En definitiva, pues, la soberanía popular salvadoreña da cabida a un mecanismo ordinario de democracia representativa sin perjuicio de mecanismos que operen de forma extraordinaria –quizás supletoriamente, y que carecen de regulación en la actualidad, con excepción del caso de la consulta popular municipal regulada por el Código Municipal– y que recogen expresiones de la democracia directa, de las cuales la consulta popular para los fines de la integración centroamericana es sólo un ejemplo expreso que se menciona en la Constitución (§ III.2.A).

La democracia representativa –que es la que funda la noción parlamentaria y la idea de Diputado– parte de algunos presupuestos que descansan en la libertad. Por una parte, desde el lado del elector –el ciudadano o la ciudadana– hay libertad para escoger y decidir a sus representantes; y desde el lado del elegido –el Diputado o la Diputada– su libertad es para desempeñarse parlamentariamente en forma libre tomando en cuenta que el cuerpo legislativo representa al pueblo en su conjunto y no es una suma aislada de intereses aislados. Esto queda garantido en la Constitución bajo el resguardo de la prohibición del mandato imperativo. El Diputado o la Diputada no son agentes comisarios de nadie –ni individual, ni grupalmente; ni orgánica, ni inorgánicamente– que tengan un límite de negociación de intereses en su desempeño legislativo (§ III.2.B). Para lograr lo anterior el sufragio se presenta como un procedimiento que permite la manifestación política del cuerpo electoral, i.e., la designación de sus representantes (§ III.3.A). El derecho al sufragio presenta un sentido subjetivo –facultad del ciudadano– y un sentido objetivo –principio del ordenamiento democrático (yo diría más bien una garantía institucional del sistema democrático)– que debe reunir, en uno u otro caso, algunas características, a saber: universal (o popular), directo, libre, igual y secreto (§ III.3.B). Lo dicho es respecto del derecho al sufragio en su dimensión de sufragio activo, o lo que es lo mismo, el derecho a elegir; pero también el derecho al sufragio presenta una dimensión pasiva, el derecho a ser electo, que supone el derecho a ser candidato o derecho de postulación,[1] el cual también debe gozarse en un marco de libertad para que pueda ser considerado como satisfactorio del estándar democrático (§ III.4).

Finalmente, para cerrar la sección introductoria, la Sala de lo Constitucional reconoce que los partidos políticos son “instrumentos cualificados de la representación política” (§ III.5.A) concretando el principio democrático a través de funciones específicas (§ III.5.B). Adicionalmente, la sentencia destaca que los partidos políticos son objeto de reflexión en los textos constitucionales modernos, tanto como una proyección del derecho individual de asociarse, como por su función mediadora, que canalizan el pluralismo desde la sociedad hacia el Estado; de esta manera los partidos políticos gozan de un estatuto de libertad externa –es decir, en su relación con el Estado y con los restantes partidos políticos– y de libertad interna –es decir, en su relación con sus miembros, garantizándoles a estos un funcionamiento democrático– (§ III.5.C). Es contundente la expresión de cierre que emplea la Sala de lo Constitucional, y que deseo destacar: “Debe recalcarse que, para que los partidos cumplan su función, es importante que se asienten sobre los valores de un orden democrático, libre y pluralista”.

          1.   El primer caso: las candidaturas independientes

La demanda destaca que en El Salvador hay cuatro cargos de elección popular, a saber: Miembros de los Concejos Municipales, Diputados a la Asamblea Legislativa, Diputados al Parlamento Centroamericano, y Presidente de la República (conjuntamente con el Vice-Presidente de la República). Respecto de los primeros, la Constitución salvadoreña establece algunos requisitos pero indica además que se les exigirán los demás requisitos que disponga la ley, y es el Código Electoral, en su artículo 220.4, quien se encarga de solicitar la constancia de afiliación del candidato al partido político que lo propone. En el caso del Presidente de la República, es la Constitución, en su artículo 151 la que expresamente requiere la exigencia de la afiliación partidaria. Pero en el caso de los Diputados –tanto para la Asamblea Legislativa como para el Parlamento Centroamericano– la Constitución ni habilita exigirles la observancia de otros requisitos establecidos por ley, ni les exige afiliación partidaria.

El problema constitucionalmente relevante no es –como erróneamente puede pensarse a simple vista– si por la vía de la ley resulta imposible exigir otros requisitos para la postulación de una persona al cargo de Diputado –tanto para la Asamblea Legislativa como para el Parlamento Centroamericano–, lo que sin duda tendría que contestarse reafirmando el poder legítimo de exigir por vía legislativa otros requisitos diferentes a los previstos en la Constitución para optar a un cargo de elección popular, siempre que dichos requisitos no impliquen discriminación o sean innecesarios (excesivos o desproporcionados) en el marco de una sociedad democrática. El problema constitucionalmente relevante es si para ser Diputado –tanto para la Asamblea Legislativa como para el Parlamento Centroamericano– es indispensable ser afiliado a un partido político y, al mismo tiempo, ser propuesto por dicho partido político. Esto supone que la Sala de lo Constitucional debe estudiar los alcances del derecho político que corresponde a todo ciudadano, sin más, de postularse a cargos públicos.

Sin embargo, por una razón circunstancial, la interpretación constitucional debe recaer además en el segundo inciso del artículo 85 de la Constitución que dice: “El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa.”

Para responder esta primera situación la Sala de lo Constitucional resume el planteamiento de la demandante (§ IV.1), para seguir aclarando que la expresión “gobierno” empleada en la Constitución, en el artículo 85, refiere a un sentido amplio, como es el aparato de dirección jurídica y política del Estado (§ IV.2.A); asimismo, explica que la exigencia de requisito de afiliación partidaria para los candidatos a la Presidencia de la República (y por extensión a la Vicepresidencia y a las Designaturas Presidenciales) se basa porque la Constitución moldea la figura de la Presidencia de la República como una de “alta representación popular” de manera que sólo perteneciendo a un partido político el pueblo podría conocer su ideología, finalidades y programas definidos (§.IV.2.B).

Al dar inicio a la respuesta que le ha sido solicitada, la Sala de lo Constitucional afirma que el derecho a postulación establecido en la Constitución, en el artículo 72.3, habilita las manifestaciones concretas de postulación para cargos de elección popular, permitiendo la incorporación de requisitos por la vía legal que amplíen los que de manera expresa se encuentren establecidos en el propio texto de la Constitución (§ IV.3.A). A partir de ahí la Sala de lo Constitucional interpreta que la expresión “los partidos políticos son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno” posee un carácter relativo y nunca absoluto (§ IV.3.B). Para aseverar eso la Sala de lo Constitucional acude a una interpretación histórica, es decir, a la consulta de los denominados travaux préparatoires de la Constitución, en los que resulta evidente que la intención de los constituyentes salvadoreños –los framers para utilizar la expresión estadounidense que alude a los redactores del texto constitucional– no ha sido otra que la de generar una suerte de privilegio exclusivo a favor de los partidos políticos para que desempeñen la labor instrumental de mediación entre los ciudadanos y el ejercicio de las funciones representativas, excluyendo que dicho rol sea desempeñado por otras instituciones –como las asociaciones profesionales, los gremiales, sindicales o simplemente ciudadanas–, es decir, sólo los partidos políticos pueden desempeñar el rol instrumental de mediación para el ejercicio de la representación popular; sin embargo –afirma la Sala de lo Constitucional– esta disposición no es una determinante para que el ciudadano o la ciudadana deban ejercer su derecho al sufragio pasivo, en el caso de los Diputados o Diputadas –tanto para la Asamblea Legislativa como para el Parlamento Centroamericano– sólo por la vía mediata que ofrece el instrumento denominado partido político, pues el ciudadano o la ciudadana puede ejercer ese derecho de manera inmediata y por tanto sin necesidad de apoyo instrumental, i.e., sin utilizar a los partidos políticos (§ IV.3.B.a).

Agrega otro argumento complementario, cual es la consideración relevante del derecho internacional de los derechos humanos, en concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o “Pacto de San José”), que determina el alcance de los derechos políticos y las regulaciones permisibles a él, y cuya interpretación, realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos permite afirmar que no hay disposición alguna en el ámbito de dicha Convención que obligue a los seres humanos a mediatizar el ejercicio de sus derechos políticos –y concretamente el de postulación– a través de los partidos políticos, particularmente cuando se trate de grupos sociales para quienes la pertenencia a un partido político podría implicarles una exclusión en lugar de una forma de inclusión en los asuntos políticos (§ IV.3.B.b). Aunque la sentencia de la Sala de lo Constitucional no lo menciona expresamente, del contexto de las citas de la jurisprudencia internacional se infiere que al menos tales grupos sociales podrían ser los pueblos indígenas, para quienes la organización partidaria podría, en algunos casos, no ser un mecanismo idóneo de participación política.

Con tales argumentos la Sala de lo Constitucional se encuentra en capacidad de formular su conclusión, para lo cual comienza por identificar que las normas contenidas en los artículos impugnados del Código Electoral regulan dos requisitos diferentes. Así, tratándose de candidatos a Diputados al Parlamento Centroamericano, el artículo 211.1 del Código Electoral sólo exige que el candidato sea postulado por un partido político; mientras que para candidatos a Diputados a la Asamblea Legislativa, los artículos 215.2.3 y 215.2.5 del Código Electoral exigen, respectivamente, la postulación y la afiliación (§ IV.4). La Sala de lo Constitucional continúa distinguiendo que la postulación es un acto de mediación entre electores y representantes, mientras que la afiliación es un acto que hace derivar derechos y obligaciones recíprocas entre el partido y el ciudadano (§ IV.4.A.a). Y a partir de ahí afirma que la postulación es una manera a través de la cual el legislador regula el rol mediador de los partidos políticos que se prescribe en el artículo 85 de la Constitución, de manera que cuando los artículos 211.1 y 215.2.3 del Código Electoral exigen la postulación por medio de un partido político se debe interpretar que dicha exigencia sólo es válida cuando una persona desee ser candidato a Diputado para el Parlamento Centroamericano o para la Asamblea Legislativa a través de un partido político, pero que tal exigencia no puede requerírsele a los ciudadanos que decidan ejercer su derecho a la postulación para cargos de elección popular sin la mediatización de un partido político (§ IV.4.A.b). En este punto, la sentencia es desestimatoria interpretativa, es decir, no declara la inconstitucionalidad de las normas impugnadas porque pueden interpretarse conforme con la Constitución; no obstante, la sentencia en el fondo se adelanta a reconocer que no existen normas jurídicas de carácter legal que implementen la opción de postulación no mediatizada por un partido político respecto de las candidaturas a Diputado para la el Parlamento Centroamericano o para la Asamblea Legislativa, por lo que, con el propósito de no generar un vacío normativo en la regulación de un derecho constitucional –de evidente configuración legal– formula algunos lineamientos orientadores que deben ser considerados eventualmente por la Asamblea Legislativa para regular la postulación no mediatizada –o “candidatura independiente”– como es un umbral mínimo de apoyo que asegure representatividad básica, y mecanismos de rendición de cuentas.

Distinto pasa con la afiliación. La Sala de lo Constitucional reconoce –no obstante que no se le había solicitado– que la exigencia de afiliación partidaria contenida en el artículo 215.2.5 del Código Electoral violenta el derecho a optar por cargos públicos de elección popular como un derecho de autonomía o libertad, puesto que sólo podrían cumplir dicho ejercicio no los ciudadanos o ciudadanas –como manifiestamente es el proyecto constitucional que se desprende del artículo 72.3 de la Constitución– sino sólo el subconjunto de ellos y ellas que hayan ejercido previamente la libertad de asociación a un partido político. La interpretación que plantea la Sala de lo Constitucional equilibra tanto el derecho a la libertad de asociación como el derecho a optar a cargos públicos; lo contrario implicaría el sacrificio de la primera libertad para cumplir con la segunda, lo que rompería el adecuado equilibrio de la Constitución. Conviene recordar que la Constitución debe interpretarse de manera sistemática, como un conjunto orgánico de disposiciones equilibradas entre sí y no como una yuxtaposición de máxima entropía –lo que técnicamente se llama interpretación basada en la unidad y coherencia constitucional, e interpretación basada en la concordancia práctica de las normas constitucionales–. La Sala de lo Constitucional, además, destaca que el artículo 215.2.5 del Código Electoral también violenta la libertad asociativa y la prohibición del mandato imperativo, establecidas ambas en la Constitución en los artículos 7 y 125, respectivamente. Sin embargo bien recuerda la Sala de lo Constitucional que los procesos constitucionales son sui-generis y por ello, los parámetros de congruencia que se aplican en el derecho procesal general no son trasladables de manera mecánica al dominio del derecho procesal constitucional, precisamente, como un efecto inmediato de la necesidad de interpretar a la Constitución bajo los principios recién citados (§ IV.4.B). El artículo 215.2.5 del Código Electoral quedó, por tanto, declarado inconstitucional.

          2.   El segundo caso: la forma de las candidaturas

El segundo gran tema de la discusión ha sido la forma de las candidaturas, expresión empleada en el ámbito del derecho constitucional para indicar cómo se presentan las candidaturas a un cargo de elección popular. Generalmente se reconocen dos formas de candidaturas, las candidaturas nominales o personales, por una parte, o las candidaturas por listas. Y cada una de estas formas de candidaturas se vincula con el modelo de representación que se emplea, que puede reconocer dos modalidades, a saber: el de representación mayoritaria o el de representación proporcional.

Los modelos de representación mayoritaria eligen representante a quien tiene mayoría relativa –es decir, a quien obtenga simplemente más votos– o a quien tiene mayoría absoluta –es decir, a quien obtenga la mitad más uno de los votos válidos–, por regla general; mientras que los modelos de representación proporcional lo hacen según fórmulas matemáticas y modelos asignación de elegidos. Mientras los modelos de representación mayoritaria suelen recaer en candidaturas nominales o personales,[2] los modelos de representación proporcional están asociados a candidaturas que adoptan la forma multipersonal, plurinominal o de lista.

En el caso salvadoreño hay una determinante que se desprende de la Constitución, en su artículo 79.2, que de manera expresa dispone que para la elección de los Diputados se adoptará el sistema de representación proporcional. En tal sentido, las candidaturas para dichos cargos adoptan la forma multipersonal, plurinominal o de lista, lo que significa que dentro de la circunscripción que se trate se elegirá más de un Diputado, y por ello, cada postulante puede proponer tantos candidatos como cargos haya por elegir. En estos casos no hay un electo, sino n electos.

Pero inmediatamente aparece un detalle “logístico” que implica decidir cómo interrelaciona el elector –ciudadano o ciudadana– con la lista de candidatos. Al respecto se han formulado tres opciones, a saber: listas bloqueadas y cerradas, listas cerradas y desbloqueadas, y listas abiertas y desbloqueadas. En las listas bloqueadas y cerradas, el elector decide por una planilla de candidatos, de manera que el acto de votación que realiza es –figurativamente– como que votara por todo o nada, es decir, escoge los candidatos propuestos por los partidos políticos (lista cerrada) y en el orden que las estructuras ordinarias han determinado (lista bloqueada). En las listas cerradas y desbloqueadas, el elector está circunscrito a escoger únicamente de entre todos los candidatos de un partido político (lista cerrada), pero puede distribuir internamente su voto para alterar el orden de prelación predeterminado por el partido político (lista desbloqueada). En las listas abiertas y desbloqueadas, el elector distribuye de manera plena su voto, pudiendo escoger a su antojo a candidatos que provienen de las diferentes listas de los partidos políticos (lista abierta) y por tanto, seleccionando su orden de prelación (lista desbloqueada).

El segundo caso entonces se plantea porque el Código Electoral configura un modelo de listas cerradas y bloqueadas para la elección de los Diputados. La Sala de lo Constitucional se adelanta a indicar que el sistema de listas no es inconstitucional per se, puesto que resulta derivado del modelo de organización electoral existente hasta la fecha, pero las regulaciones existente deberán adecuarse para dar paso a las formas de candidaturas no partidarias que como resultado de la sentencia podrán surgir (§ V). En la demanda, mi amigo Félix Ulloa se cuestiona si el modelo de listas cerradas y bloqueadas violenta las características del voto, en particular la de ser directo y libre (§ VI). La Sala de lo Constitucional estudia cada uno de esos puntos por separado concluyendo que el voto es directo porque el resultado del mismo impacta sin intermediarios en el resultado, mientras que el voto es indirecto cuando lo que se elige es a un subgrupo de electores que definirán de manera completa –el caso de los colegios electorales, por ejemplo– lo que no se da a través de la elección mediante listas bloqueadas y cerradas, por lo que no se puede concluir que esa forma de listas sea contraria con el carácter directo del voto que se consagra en el artículo 78 de la Constitución (§ VI.1). Para analizar si el modelo de lista cerrada y bloqueada es contrario a la característica libre del voto la Sala de lo Constitucional explica los tipos de listados existentes que operan en las elecciones basada en modelos de representación proporcional (§ VI.2.A), para luego exponer que su orientación y decisión se basará en la posibilidad de discernir si el modelo de lista cerrada y bloqueada que se configura en El Salvador es una afectación indebida en el ejercicio de un derecho constitucional, en particular el derecho a sufragar con libertad (§ VI.2.B.a) para lo cual se decanta por el método del estudio de la proporcionalidad, es decir, que estudiará si la medida adoptada legislativamente –lista cerrada y bloqueada– es una medida que pueda cumplir un fin legítimo, y entonces si es idónea, si es necesaria en el ámbito de una sociedad democrática, y si es –no obstante lo anterior– una medida que afecta en menor medida el alcance del derecho a sufragar con libertad respecto de otras medidas.[3]

En ese trayecto, la Sala de lo Constitucional identifica que la Asamblea Legislativa expone en su informe –un informe que debe presentar en el marco del proceso de inconstitucionalidad– que la utilización de las listas cerradas y desbloqueadas tiene por finalidad es el fortalecimiento de los partidos políticos en su función de mediadores en la representación popular (§ VI.2.B.a). Asimismo, la Sala de lo Constitucional concluye que efectivamente la lista cerrada y bloqueada es un medio idóneo para el fin mencionado (§ VI.2.B.b.i) y además que es una medida necesaria para ese propósito (§ VI.2.B.b.ii). Al momento de discernir sobre la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, es decir, el grado de afectación al derecho al sufragio libre vis-à-vis el fin propuesto, la Sala de lo Constitucional ingresa a un doble análisis, en primer lugar, al recordar que los partidos políticos tienen un rol meramente instrumental en la representación, la concesión de un control sobre el orden y la determinación de las candidaturas, resulta excesiva, o dicho en otros términos, la ausencia de ese control no afecta el rol instrumental que están llamados a cumplir según el proyecto constitucional; en segundo lugar, si el derecho a sufragar libremente implica un escenario de máxima opción, el modelo de listas bloqueadas y cerradas reduce considerablemente esa máxima opción, por lo que la Sala de lo Constitucional lleva a la balanza las cosas, colocando en un lado, el carácter instrumental de los partidos políticos y la leve contribución que hace a ese carácter la prerrogativa de la lista cerrada y bloqueada, y en el otro, el derecho a sufragar con libertad y la amplia intromisión que genera en dicha libertad el mismo mecanismo, ofreciendo un resultado que se desequilibra en perjuicio de un derecho fundamental de manera desproporcionada, por lo que concluye que el modelo de lista cerrada y bloqueada afecta el derecho al sufragio libre, declarando así su inconstitucionalidad (§ VI.2.B.b.iii).

A manera conclusiva, la Sala de lo Constitucional dispone que para evitar un vacío legal, la Asamblea Legislativa deberá emitir una nueva legislación que asegure el derecho al sufragio activo con plena capacidad de opción, diseñando las papeletas de votación de manera que permitan a los electores identificar claramente a los candidatos de cada partido político y a los candidatos independientes, y les posibiliten manifestar su preferencia o rechazo por uno o varios candidatos de los diferentes partidos políticos y candidatos independientes.

          3.   El fallo jurisprudencial

De manera resolutiva, la Sala de lo Constitucional:

(i)           Declara que el artículo 215.2.5 del Código Electoral es inconstitucional por exigir la afiliación a un partido político para que un ciudadano o ciudadana pueda optar al cargo de Diputado que es de elección popular, según lo dispuesto en el artículo 72.3 y 126 de la Constitución.

(ii)          Declara que el artículo 262.6, y por conexidad material los artículos 238, 239.1, 250.1 y 253-C.3, del Código Electoral son inconstitucionales porque el modelo de lista cerrada y bloqueada contradice el derecho al sufragio libre, que está dispuesto en el artículo 78 de la Constitución.

(iii)         Declara que los artículos 211.1 y 215.2.3 del Código Electoral no son inconstitucionales siempre que sean interpretados en el sentido que la postulación por medio de un partido político sólo es exigible respecto de ciudadanos o ciudadanas que opten al cargo de elección popular por la vía de un partido político, pero que tales requisitos no pueden ser exigidos a quienes decidan ejercer esa postulación de manera directa e inmediata, sin la intermediación que autoriza, pero que no obliga, el artículo 85 de la Constitución, todo dentro de lo dispuesto por los artículos 72.3 y 126 de la Constitución.

III.        Las dudas derivadas del fallo

Quiero indicar que tengo una plena complacencia con el fallo dictado por la Sala de lo Constitucional, en particular porque al revisitar el sistema electoral permite que la sociedad democrática tenga mayores posibilidades de realización. Ahora bien, no obstante mi plena conformidad y admiración por la formulación de la sentencia reseñada anteriormente, hay tres dudas esenciales que vienen a mi mente y que formulo con el propósito de ayudar a estimular un debate constructivo y con criticidad académica. De ninguna manera –y de antemano rechazo– mis dudas deben entenderse como un debilitamiento de lo actuado por la Sala de lo Constitucional.

La primera duda que se me presenta es la siguiente: Siendo claro que la Sala de lo Constitucional ejerce jurisdicción constitucional, y que ésta consiste en juzgar y hacer ejecutar los juzgado en la materia constitucional, pero siendo que la Ley de Procedimientos Constitucional  –diseñada para la realidad de los años 60s del siglo pasado– carece de un mecanismo de ejecución de las sentencias de inconstitucionalidad –que se hace necesario para asegurar el cumplimiento de algunos tipos de sentencias de inconstitucionalidad existentes en el actual estado de desarrollo del derecho procesal constitucional– qué mecanismos pretende utilizar la Sala de lo Constitucional, como poderes propios o implícitos derivados de su investidura de máximo órgano jurisdiccional en materia constitucional, para asegurar el cumplimiento de esta importante decisión, toda vez que importante estructuras de la arquitectura electoral anterior a la sentencia han sido declarados inconstitucionales, como son las candidaturas sólo por la vía de afiliación y postulación a través de un partido político, y la lista cerrada y desbloqueada como logística de realización del derecho al sufragio, para evitar que tanto esfuerzo resulte en nada.[4]

La segunda duda que se me presenta es la siguiente: Queda claro que el derecho a optar a un cargo de elección popular es un derecho humano de carácter político –o simplemente, derecho político– y que, conforme con la sentencia de marras, puede ser ejercido por cualquier ciudadano ya sea mediante la postulación a través de un partido político –sin que se le exija la afiliación, pues esta como requisito de postulación ha sido declarada inconstitucional– o mediante la autopostulación –lo que se ha denominado “candidatura independiente”–. En el primer caso, la sentencia de marras abre un horizonte de posibilidades inimaginables, quizás caóticas y problemáticas –lo que en inglés se llama a can of worms, una lata de gusanos– respecto del rol de un ente privado –un partido político– y los criterios que deberá emplear para aceptar o rechazar una postulación ciudadana. Si un ciudadano desea ser candidato a Diputado por un partido político y solicita ser postulado por él ¿Debe el partido político aceptar siempre una postulación? En caso negativo ¿con qué criterios puede rechazar una postulación sin que tenga responsabilidad constitucional por haber violentado un derecho fundamental? Tratándose de un derecho humano debe existir un control judicial de la revisión de cualquier decisión que afecte su ejercicio, y en tal sentido ¿corresponderá al Tribunal Supremo Electoral adoptar esa valoración o decisión –¿satisface el estándar de ser un órgano jurisdiccional independiente e imparcial?– o será por la vía del amparo contra particulares que la Sala de lo Constitucional resolverá las controversias suscitadas por la resolución de denegatoria de postulación que adopte un partido político ante las solicitudes ciudadanas?

La tercera duda que se me presenta es la siguiente: No obstante que conforme a la perspectiva de la teoría de los derechos humanos las restricciones a los mismos deben estudiarse a través de la proporcionalidad sobre la base de la optimización de su contenido esencial en el contexto de cada circunstancia determinada tanto en lo fáctico como lo jurídico, lo que significa que una restricción a un derecho sólo es válida en la medida en que persiga un fin legítimo, siendo la medida idónea, necesaria y proporcional (lesividad mínima al derecho); y siendo que la función de la jurisdicción constitucional es la de una constatación de la inconstitucionalidad, preservándole a los poderes políticos el desarrollo de los preceptos constitucionales (entendiendo por tales preceptos su formulación lingüística en el texto constitucional más las interpretaciones brindadas por la Sala de lo Constitucional), ¿Cómo se puede explicar que la sentencia de marras disponga la creación de un modelo de lista abierta y desbloqueada? Dicho de otra manera, si la Sala de lo Constitucional valoró el juicio de proporcionalidad que realizó la Asamblea Legislativa para desplegar su creación normativa –las listas cerradas y desbloqueadas– incluso respetando márgenes de apreciación política en los que no puede inmiscuirse, y concluyó que la misma es contraria a la Constitución –porque no resiste el juicio de proporcionalidad–, no logro entender por qué la Sala de lo Constitucional no permitió que los órganos políticos configuraran otra modalidad que, quizás y sin prejuzgamiento, pudiera haber generado un modelo que resistiera el juicio de proporcionalidad, como podría haber sido el caso de las listas cerradas y desbloqueadas, las que conforme con la sentencia de marras resultarían igualmente inconstitucionales per se.

No cabe duda, ¡vaya retorno!

Hasta la próxima.


[1] La Constitución de El Salvador, en el artículo 72.3, contiene un derecho más amplio, formulado como un derecho a optar a cargos públicos, lo que implica cargos de elección popular, como cargos por designación o por carrera administrativa. Para los efectos de esta explicación de la sentencia, me he limitado sólo a referir al derecho a optar a cargos públicos de elección popular, lo que técnicamente se denomina “derecho al sufragio pasivo”.

[2] Utilizo la expresión “suelen recaer” porque los modelos de representación mayoritaria fueron diseñados teóricamente para responder a formas de candidaturas nominales o personales; de esta manera el voto de una persona recae directamente y de manera libre sobre un candidato. De esta manera el candidato que cumpla la regla de mayoría relativa o absoluta establecida en el sistema electoral será el funcionario electo. Sin embargo la experiencia reconoce por lo menos un caso de excepción donde se ha empleado el modelo de representación mayoritaria para ser empleado con una forma de candidatura de lista, lo que se ha llamado voto en bloque.

[3] Esta línea de análisis es propia de la sistemática de derechos humanos. Inaugurada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en la opinión consultiva relacionada con la prohibición de la colegiación profesional obligatoria de periodistas (Serie A No 5)– y sobre la base de precedentes adoptados por su homóloga europea (anterior a las reformas de los Protocolos 9 y 11 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales). En la dogmática constitucional su magistral exposición se debe a Robert Alexy, actual profesor de la Universidad de Kiel, quien construye la doctrina de la proporcionalidad sobre la base de la teoría normativa y en concreto por la consideración de los derechos fundamentales como principios, i.e., como habilitaciones de maximización, y que al entrar en colisión entre sí, pueden alcanzar –por esa misma circunstancia– puntos de equilibrio sin necesariamente llegar a la anulación de un derecho respecto del otro.

[4] En mi tesis de grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas (Universidad de El Salvador), dedicada a la tipología de las sentencias de inconstitucionalidad, me tomé la licencia de introducir como tipología la de sentencia de mera inconstitucionalidad (o de inconstitucionalidad retórica), definiéndola como “sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad pero que, por decisión deliberada del ente sentenciador, carecen de efectos reales en el ordenamiento jurídico, y se limitan únicamente a pretender constituirse como advertencias al legislador frente a situaciones futuras”. Se trata de la desjurisdiccionalización del control de constitucionalidad, limitándose a producir una manifestación o pronunciamiento, pero que por distintas razones –normalmente la dificultad política de su implementación– carecen de efectividad (Urquilla Bonilla, 2001, 72-3).



 

B I B L I O G R A F Í A

García de Enterría, Eduardo (2001), La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas.

Urquilla Bonilla, Carlos Rafael (2001), Los Efectos en el Tiempo de la Sentencia Estimatoria de Inconstitucionalidad, Mimeo.

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