Extradición (Parte III). Res judicata y ne bis in idem

1. Introducción.

En el debate al interior del pleno de la Corte Suprema de Justicia, a raíz de las solicitudes de extradición que por vía diplomática se han comunicado por parte del Reino de España, en el marco del llamado caso jesuitas, seguramente saldrá a relucir la discusión sobre la cosa juzgada y los efectos que ella puede producir en el trámite de extradición.

Considero que este aspecto estará presente en el debate porque de conformidad con el Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de El Salvador (en adelante “tratado de extradición”), particularmente su artículo 5.1.a, la solicitud de extradición debe ser obligatoriamente denegada si la persona cuya extradición se solicita está siendo objeto de proceso penal o ha sido juzgada y definitivamente absuelta o condenada en la Parte requerida por la comisión del delito por el que se solicita la extradición.

Esta disposición del tratado de extradición busca evitar un doble juzgamiento, reconociendo así la existencia del derecho de toda persona imputada de un delito a no ser juzgada dos veces por la misma causa (ne bis in idem), para lo cual se tiene por supuesto que la sentencia que ha surgido del juicio penal realizado en el Estado requerido, por los mismos hechos y contra la misma persona, ha pasado en autoridad de cosa juzgada (res judicata).

2. La cosa juzgada fraudulenta o aparente.

cosa juzgada fraudulentaLa res judicata ha sido definida de manera lacónica, pero con una enorme densidad en su significado, como una cualidad de la sentencia que la hace firme e inmodificable (Véscovi, 1984). Para la doctrina institucionalista la res judicata se clasifica en formal y material, siendo la primera la que se produce cuando lo decidido en la sentencia no puede ser modificado por vía recursiva, y la segunda cuando lo decidido en la sentencia no puede ser modificado por medio de otro proceso (Guasp, 1973). Precisamente esta última es la que tiende el puente entre la res judicata con el derecho ne bis in idem.

La doctrina señala que si un proceso es abierto sobre algo ya juzgado, la res judicata opera como un límite a la segunda actividad jurisdiccional, siempre que se verifique la llamada identidad trinitaria del proceso. Por esta razón tales límites están asociados a los sujetos de la relación procesal (identidad jurídica subjetiva), al objeto del proceso (la cosa material o inmaterial sobre la que ha recaído la litis) y a la causa del proceso (hechos y fundamentos jurídicos, usualmente denominada causa petendi).

Precisamente por esta intangibilidad de la sentencia que se deriva de la res judicata se hizo común en el lenguaje foral aludir a la santidad de la cosa juzgada; sin embargo esta calificación de la res judicata, a la luz de la realidad jurídica moderna, no es más que una hipérbole. Así, en el propio ordenamiento jurídico hay una considerable cantidad de decisiones judiciales que no pasan en autoridad de cosa juzgada. Adicionalmente, desde que existe el recurso de revisión, tampoco la res judicata significa la petrificación absoluta de la sentencia, y principalmente esto se aprecia más en el ámbito penal, donde la revisión se puede plantear en cualquier momento aun después del fallecimiento del condenado.

Otro de los elementos que evidencian que la res judicata ya no es sinónimo de una sentencia férrea e inmutable se da con el concepto de cosa juzgada fraudulenta. Sin pretender ser prolijo, basta con afirmar que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada puede ser el resultado de un fraude (Couture, 1979). En cita a Carnelutti y Dattino, el procesalista uruguayo Couture afirma (1979) que el derecho penal ha tenido que hacerse cargo, más de una vez, de formas anómalas del proceso en las cuales el dolo se sirve de la justicia para lograr sus fines. En materia jurídica existen principios que anteceden al fenómeno jurídico en sí, y que lo determinan, y uno de ellos es precisamente el formulado bajo el aforismo fraus omnia corrumpit, significando que el fraude todo lo corrompe.

Con bastante contundencia, y precisamente basándose en los progresos realizados en el ámbito de la jurisdicción penal internacional para la persecución de los crímenes internacionales, como los de lesa humanidad o los de guerra, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la figura de la cosa juzgada fraudulenta, como la que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia o imparcialidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Carpio Nicolle y otros v. Guatemala, Serie C No 117, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 22 de noviembre de 2004, ¶ 131).

Corte IDH logoLa evolución de la jurisprudencia interamericana da cuenta de la
vinculación entre la cosa juzgada fraudulenta –rebautizada como cosa juzgada aparente– y sus efectos sobre el derecho ne bis in idem. Así, tras haber introducido el concepto y esbozado genéricamente las circunstancias de su existencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el ne bis in idem no es un derecho absoluto y por tanto no tiene aplicación frente a una decisión judicial de la que se dice que ha pasado en autoridad de cosa juzgada si tal decisión (i) ha sido emitida por tribunales que decidieron sobreseer o absolver a los responsables de una violación grave a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario por estar obedeciendo al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; (ii) o proviene de un procedimiento que no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales; (iii) o se emite tras una intención real de no someter al responsable a la acción de la justicia (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, Serie C No 154, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 26 de septiembre de 2006, ¶ 154. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana, Serie C No 251, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 24 de octubre de 2012, ¶ 195).

Especial atención se debe poner al hecho que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado en su jurisprudence constante que tratándose de casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos o crímenes internacionales, así como no son aplicables las amnistías, ni las prescripciones, tampoco son aplicables las invocaciones de la cosa juzgada y del ne bis in idem, si estas tendrán por resultado que el Estado se sustraiga de su obligación de investigar y sancionar a los responsables de tales hechos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gutiérrez Soler v. Colombia, Serie C No 132, Sentencia, del 12 de septiembre de 2005, ¶ 98. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta v. Perú, Serie C No 162, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 29 de noviembre de 2006, ¶ 153. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de las Dos Erres v. Guatemala, Serie C No 211, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 24 de noviembre de 2009, ¶ 233.a. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Anzualdo Castro v. Perú, Serie C No 202, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 22 de septiembre de 2009, ¶ 182. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Manuel Cepeda Vargas v. Colombia, Serie C No 213, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 26 de mayo de 2010, ¶ 216.d. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v. Bolivia, Serie C No 217, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 1 de septiembre de 2010, ¶ 237. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) v. Brasil, Serie C No 219, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 24 de noviembre de 2010, ¶ 256.b. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman v. Uruguay, Serie C No 221, Sentencia de fondo y reparaciones, del 24 de febrero de 2011, ¶ 254. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Contreras y otros v. El Salvador, Serie C No 232, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 31 de agosto de 2011, ¶ 185.d. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González Medina y familiares v. República Dominicana, Serie C No 240, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 27 de febrero de 2012, ¶ 285.e. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Osorio Rivera y familiares v. Perú, Serie C No 274, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 26 de noviembre de 2013, ¶ 244.e.)

A manera de conclusión preliminar se sostiene que tanto desde el punto de vista doctrinario procesal como desde la jurisprudencia en materia de derechos humanos, hay convergencia en reconocer que un proceso no conducido bajo los estándares del debido proceso produce una cosa juzgada fraudulenta o aparente, i.e., una cosa juzgada jurídicamente ineficaz que por tanto no da mérito ni oportunidad para que, entre otras cosas, el derecho al ne bis in idem opere a favor de algún sindicado.

3. ¿Existe cosa juzgada fraudulenta en el caso jesuitas? ¿Quién la define oficialmente para efectos del tratado de extradición?

Establecido lo anterior conviene identificar si en el caso concreto hay elementos para considerar la existencia de una cosa juzgada fraudulenta o aparente. Al respecto debo señalar que en el Auto de Procesamiento que emite el Juzgado Central de Instrucción No 6 de la Audiencia Nacional del Reino de España (pp. 45-46 y 73-75), y sobre la base de un amplio material probatorio, hay una detallada enunciación de acontecimientos que le permiten sostener al mencionado Juzgado que el proceso penal instruido en 1991 fue impulsado para generar impunidad, y no se condujo bajo la disciplina de los parámetros del debido proceso.

Ahora bien se debe tener presente que la extradición es una figura que pertenece al derecho internacional privado. Este tiene por finalidad la coordinación de las jurisdicciones nacionales, y con él se busca que los actos jurídicos de un Estado puedan tener efectos en la jurisdicción de otro Estado; el derecho internacional privado regula si un acto jurídico realizado en cumplimiento de la ley de un Estado vale en otra jurisdicción en forma directa o si debe cumplir otras exigencias propias de la ley del Estado donde dicho acto producirá efectos. El punto aquí es determinar si la estimación sobre la inexistencia de cosa juzgada debido al fraude que se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto del Auto de Procesamiento, realizada por el Reino de España, es directamente aplicable en El Salvador o si se requiere una aprobación o convalidación por parte de El Salvador.

Dentro del derecho internacional privado hay un escenario bastante libre para que los Estados puedan establecer y decidir los criterios reguladores que mejor resulten para sus intereses. Por tal razón en el tratado de extradición se regula cuál es la ley aplicable en determinados momentos o en algunas incidencias que puedan tener lugar dentro de la gestión de una extradición –inter alia Artículos 5.1.b, 7.1.b, 7.1.e, 10.3, 12, 16.1, 16.3, 17.2, 18.2–. En línea con lo anterior, la determinación sobre cómo se acredita una cosa juzgada fraudulenta o aparente para los fines de una adICJecuada aplicación del artículo 5.1.a del tratado de extradición, así como la definición de quién declara la existencia de una cosa juzgada fraudulenta o aparente para los mismos propósitos, deberían estar regulados dentro del mismo tratado de extradición, y en su defecto en las leyes internas de cada Estado. Pero no es el caso. Corresponderá perfeccionar el tratado de extradición, pero eso es un asunto de lege ferenda. Sin embargo, por el momento, hay que dar una respuesta a las dos preguntas del acápite, y debido a que el tratado de extradición no prescribe normativamente cómo hacerlo, hay que buscar la solución en el entorno jurídico del tratado. Nunca antes mejor dicho, hay que buscar la solución thinking outside the box.

Al respecto hay que traer a cuenta que en el actual grado de desarrollo del derecho internacional hay obligaciones que se crean por la conducta unilateral del Estado, entendiendo por «conducta del Estado» no sólo lo que hace sino también lo que omite. Me estoy moviendo al ámbito de la doctrina de los actos unilaterales de Estado. Teóricamente se reconocen, al menos, cuatro actos unilaterales del Estado: notificación, reconocimiento, protesta y renuncia. Y hay dos efectos jurídicos que el paso del tiempo produce respecto de ellos: el estoppel y la aquiescencia. Aquí interesan la protesta y la aquiescencia.

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido que los actos unilaterales de los Estados son fuentes de obligaciones para el Estado que los realiza, a partir del principio de la buena fe, debido a que los restantes sujetos del derecho internacional, al confiar en lo actuado, tienen el derecho a definir y proyectar su comportamiento. En tal sentido es inevitable acudir al caso generado a partir de los ensayos nucleares de Francia en el Pacífico Sur realizados a principios de los años 70. En aquella oportunidad el razonamiento de la Corte Internacional de Justicia es insuperablemente claro al decir (International Court of Justice, Nuclear Tests Case (Australia v. France), judgment, 1974 ICJ Reports 253, 267-268 ¶¶ 43-44, 46. – Traducción personal):

Es bien reconocido que las declaraciones realizadas por medio de actos unilaterales, con relación a situaciones jurídicas o fácticas, puede tener el efecto de crear obligaciones jurídicas… Por supuesto que no todos los actos unilaterales implican obligación; pero un Estado puede escoger la adopción de una cierta postura en relación con un asunto en particular con la intención de obligarse y esta intención debe ser indagada a partir de la interpretación del acto… Uno de los principios básicos que rigen la creación y cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de la buena fe. Confianza y credulidad son inherentes en la co-operación internacional, en particular en una era en la que esta co-operación en muchos ámbitos esta crecientemente haciéndose más esencial. Así como la regla pacta sunt servanda en el derecho de los tratados se basa en la buena fe, así también es el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por una declaración unilateral. Por ello, los Estados interesados pueden tomar conciencia de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y tienen el derecho de requerir que la obligación así creada sea respetada.

La protesta es un acto unilateral por medio del cual un Estado expresa o manifiesta su oposición respecto de ciertos hechos o actos jurídicos realizados por otros sujetos del derecho internacional, que afectan sus derechos o intereses, con la finalidad de evitar que se ellos consoliden sus efectos. La protesta puede manifestarse en todos los ámbitos internacionales, así como en los mecanismos de solución de controversias. Se podrá argumentar que el precedente de la Corte Internacional de Justicia se refiere sólo a declaraciones ex professo, es decir, manifestaciones positivas del Estado, como la protesta, dejando de lado los efectos del silencio.

Sin embargo el silencio del Estado sí que posee consecuencias jurídicas que no se pueden obviar. El silencio estatal comenzó a ser objeto de reflexión en el derecho internacional, a partir del ínclito y memorable discurso que pronunciara en 1945 Robert H. Robert H JacksonJackson, Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América y Jefe Fiscal de ese país ante el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, en sus alegatosacusatorios, quien sentó el parteaguas de modernidad diciendo (International Military Tribunal, Trial of the Major War Criminals before the International Military Tribunal, Volume II Proceedings, 1947, p. 127. Traducción personal):

La manera en la que un gobierno trata a sus propios habitantes generalmente es considerada ajena a la preocupación de los otros gobiernos de la sociedad internacional. Seguramente pocas represiones o crueldades requerirían la intervención de potencias extranjeras. Pero el maltrato alemán realizado a los alemanes ahora se conoce que ha excedido en magnitud y salvajismo cualquier límite tolerable por la civilización moderna. Otras naciones, mediante el silencio, participarían de estos crímenes consintiéndolos.

Precisamente en el derecho internacional moderno el silencio de los Estados, dentro de su contexto, consolida situaciones y genera obligaciones. En términos doctrinarios se ha considerado que el silencio puede entenderse como ausencia de protesta, llamándose aquiescencia, lo que implica una opción deliberada del Estado por aceptar aquello que tenía posibilidad de controvertir, y por tal razón, la aquiescencia no es otra cosa que un reconocimiento tácito o una aceptación tácita. Esto también ha sido objeto de la actividad de la Corte Internacional de Justicia la cual tuvo la posibilidad de estudiar y referir el anterior criterio sobre la aquiescencia, con harta claridad, en 1984 al resolver el caso relacionado con la delimitación fronteriza marina del Golfo de Maine entre Canadá y Estados Unidos de América, expresando que (International Court of Justice (Chamber), Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), judgment, 1984 ICJ Reports 246, 305 ¶ 130. Mutatis mutandis: International Court of Justice, Case Concerning the Temple of Preah Vihear (Cambodia v. Thailand) Merits, judgment, 1962 ICJ Reports 6, 27-31. International Court of Justice (Chamber), Case Concerning the Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening), judgment, 1992 ICJ Reports 351, 563 ¶ 341. International Court of Justice (Chamber), Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), judgment, 2002 ICJ Reports 303, 351 ¶ 64. – Traducción personal.):

… el concepto de aquiescencia… se deriva de los principios fundamentales de la buena fe y equidad. … [La] aquiescencia es equivalente a un reconocimiento tácito manifestado por una conducta unilateral que la otra parte puede interpretar como consentimiento…

Dicho todo lo anterior debo afirmar que con antelación al mencionado Auto de Procesamiento, y particularmente desde diciembre de 1999, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió el informe sobre el fondo del caso jesuitas, e hizo las siguientes afirmaciones (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 10.488, Informe No 136/99, del 22 de diciembre de 1999, ¶¶ 187 y 188):

De conformidad con el Informe de la Comisión de la Verdad y las otras pruebas que ha tenido a su alcance, la [Comisión Interamericana de Derechos Humanos] concluye que la investigación de las ejecuciones extrajudiciales efectuada por el Estado salvadoreño, a través de la Comisión de Investigación [de Hechos Delictivos] y de la Comisión de Honor [Militar de las Fuerzas Armadas Salvadoreñas] no fue emprendida con seriedad ni buena fe, y estuvo orientada a encubrir a algunos autores materiales y a quienes tomaron la decisión de ejecutar a las víctimas. Por otra parte, si bien la investigación judicial emprendida por el Juzgado 4o. de lo Penal fue meritoria y estuvo encaminada a buscar la verdad, la política de encubrimiento y la presión ejercida por los oficiales de rango más alto sobre los de menor rango para encubrir a los autores intelectuales y a algunos de los autores materiales restó eficacia a la investigación judicial. De hecho, debido especialmente a esa campaña de encubrimiento, los resultados tuvieron que limitarse al “paquete de acusación” acordado entre la Comisión de Investigación [de Hechos Delictivos] y la Comisión de Honor [Militar de las Fuerzas Armadas Salvadoreñas].

Por todo lo anterior, con base en los elementos de prueba examinados y las conclusiones señaladas, la [Comisión Interamericana de Derechos Humanos] establece que el Estado no ha cumplido con su obligación de investigar seriamente y de buena fe la violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana [sobre Derechos Humanos], identificar a los responsables de tal violación y sancionarlos conforme a la ley de acuerdo al artículo 1(1) de la [aludida] Convención.

Y en la parte conclusiva de su informe expresó (Comisión juicio simuladoInteramericana de Derechos Humanos, Caso 10.488, Informe No 136/99, del 22 de diciembre de 1999, ¶ 238):

El Estado salvadoreño, en virtud de la actuación indebida de sus órganos de investigación (entre los cuales se encuentra un órgano ad hoc compuesto por militares), acusación y administración de justicia, ha faltado a su obligación de investigar en forma diligente y eficaz las violaciones ocurridas, así como a su obligación de procesar y sancionar a los responsables a través de un proceso imparcial y objetivo como lo exige la Convención Americana [sobre Derechos Humanos]. Todo ello afectó la integridad del proceso e implicó una manipulación de la justicia con un evidente abuso y desviación de poder. El resultado es que estos crímenes permanecen hasta el día de hoy en la impunidad ante una evidente denegación de justicia. El Estado ha violado, además, en perjuicio de las víctimas, el derecho a las garantías judiciales y a la tutela judicial efectiva establecido en los artículos 1(1), 8(1) y 25 de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos].

CIDH logoEs importante tener presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un organismo internacional creado al momento de constituir la Organización de los Estados Americanos (OEA); dicha Comisión posee la potestad fiscalizadora sobre el cumplimiento que los Estados miembros la OEA hagan de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, y particularmente de las que se derivan de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin perjuicio de las potestades que corresponden a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El surgimiento de la Comisión Interamericana está inspirado en la solución pacífica de controversias internacionales y más exactamente en la labor que desarrollan las commissions of inquiry cuya metodología de trabajo les permite hacer labores de indagación y acreditación de hechos (fact-finding) y tras contrastar sus hallazgos con lo prescrito por las obligaciones internacionales vigentes para el Estado o Estados concernidos en la controversia, formular recomendaciones. La naturaleza de su trabajo es no-jurisdiccional, y no existe un pacto compromisorio entre las partes, como sucede con los tribunales arbitrales. Por ambas razones sus recomendaciones tienen naturaleza no vinculante.

Lo anterior no significa que los Estados a los que se dirigen tales recomendaciones no deban hacer sus mejores esfuerzos para acatarlas; es más, por el principio de buena fe se espera que ellos hagan siempre tales mejores esfuerzos, the best endeavours. Sin embargo, e independientemente de lo anterior, lo relevante en este punto es que las conclusiones a las que llegan las commissions of inquiry sí son válidas, aunque el Estado se rehúse neciamente a cumplir las recomendaciones que le sean formuladas.

En el sistema interamericano, tal y como se describe en la normativa procedimental del trámite de peticiones, una vez que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha finalizado la labor de fact-finding, formula un reporte confidencial en el que expone sus conclusiones sobre la existencia de violaciones a derechos humanos y recomendaciones provisionales sobre el caso particular bajo su conocimiento, y las comparte con el Estado y con los peticionarios del mismo, confiriéndoles un plazo reglado para que cumplan las recomendaciones, y en su caso, el peticionario exponga los motivos que a su juicio deberían considerarse para que el caso sea remitido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tal reporte confidencial es conocido en el argot del sistema interamericano como “Informe del artículo 50” porque está regulado en tal artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Una vez que finaliza el plazo mencionado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe tomar una decisión que puede tener al menos estas opciones: i) dar por cumplidas las recomendaciones y cerrar el caso; ii) ampliar el plazo reglado para dar seguimiento a las recomendaciones debido a que el Estado ha dado garantías de su auténtica voluntad de cumplimiento; iii) someter el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si fuere procedente; o iv) publicar el informe del caso manteniendo el seguimiento sobre el cumplimiento de las recomendaciones.

En el denominado caso jesuitas la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ante el incumplimiento que hizo el Estado de las recomendaciones que ella le formuló, decidió hacer público el informe. Pero El Salvador no utilizó todos los mecanismos que tenía a la mano para oponerse a las conclusiones que le fueron formuladas, lo que incluye a la ya referida sobre la falta de observancia de los parámetros del debido proceso en el juicio penal realizado en 1991.

En efecto, el Estado de El Salvador tenía una opción jurídica adicional de la cual nunca hizo uso. Como es sabido, El Salvador reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos haciendo una limitación a la competencia ratione temporis de dicho tribunal, de manera que la Corte Interamericana sólo pudiera conocer de casos cuyo primer acto de ejecución haya iniciado con posterioridad al 6 de junio de 1995. Pues bien, la opción jurídica adicional que quedaba a El Salvador consistía en manifestar su rechazo a tal conclusión, para lo cual debía generar una excepción (waiver) a dicho reconocimiento de competencia para habilitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para que, como máximo intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableciera si efectivamente El Salvador había incumplido sus obligaciones en cuanto al debido proceso en la investigación y sanción de los responsables del asesinato de los sacerdotes jesuitas y sus colaboradoras, o si la conclusión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estaba equivocada; pero decidió, en lugar de ello, no hacer nada, con lo cual, tras el paso del tiempo, ha construido aquiescencia o aceptación tácita sobre las conclusiones de la Comisión Interamericana.Corte IDH fachada

Para quien no esté familiarizado con el sistema interamericano lo anterior le puede resultar muy similar a una especie de ciencia de ficción jurídica. Sin embargo nada más equivocado que sostener esa conclusión. Para ello es importante ejemplificar, así que sólo para fines ilustrativos citaré cronológicamente tres ocasiones en las que caminos similares se han usado.

En 1981 Costa Rica se autodemandó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos tras la ejecución en cárcel de la ciudadana costarricense Viviana Gallardo y las lesiones a sus compañeras de celda, cometidas por parte de un agente estatal. Si las cosas se piensan a partir del funcionamiento del derecho doméstico –thinking inside the box– la idea de una autodemanda parece un sinsentido; sin embargo cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizó la admisión de la autodemanda resolvió, en la decisión del 13 de noviembre de 1981, que no podía admitir a conocimiento la autodemanda porque Costa Rica expresamente renunció al proceso que se ventila ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos lo cual es un paso previo no renunciable para ingresar a la Corte Interamericana, de manera que el proceder costarricense obviaba un requisito objetivo de procesabilidad lo que impedía dar pleno trámite a su autodemanda (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto de Viviana Gallardo y otras v. Costa Rica, decisión de admisibilidad, del 13 de noviembre de 1981, ¶¶ 20-25), con lo cual no sólo no negó sino que aceptó la posibilidad de la autodemanda estatal.

El segundo ejemplo acontece en 1994. Cuando Nicaragua reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos limitó su competencia ratione temporis solo a hechos posteriores al 12 de febrero de 1991. Sin embargo, en la noche del 28 de octubre de 1990, una caravana militar encargada de la seguridad presidencial nicaragüense abrió fuego contra un vehículo civil que le trató de sobrepasar en una carretera que une a Masaya con Managua, generando la muerte del joven menor de edad Jean Paul Genie Lacayo. En tal caso, Nicaragua, pese a haber formulado aquella limitación de la competencia ratione temporis, hizo un segundo reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, permitiéndole conocer “de los hechos objeto de la demanda” que en su oportunidad presentó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo v. Nicaragua, Serie C No 21, sentencia sobre excepciones preliminares, del 25 de enero de 1995, ¶¶ 21-26). Si bien por una circunstancia atribuible a la redacción de la demanda no fue posible conocer y condenar por violación al derecho a la vida, la posibilidad de generar excepciones (waivers) a un reconocimiento preliminar o genérico de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que conozca de casos específicos no comprendidos originalmente en dicho reconocimiento preliminar o genérico, quedó indudablemente asentado.

Y finalmente, el tercer ejemplo que se puede citar acontece en el año 2011 y proviene nada más y nada menos que de El Salvador. Como se expresó anteriormente, el Estado salvadoreño reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo para los hechos cuyo primer acto de ejecución sea posterior a la fecha del 6 de junio de 1995. Sin embargo, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el caso de la masacre de El Mozote, lo hizo sólo por los hechos que calzaban en los límites de la competencia ratione temporis, pero el agente del Estado salvadoreño, actuando por las instrucciones del Presidente de la República, expresó que el Estado reconocía excepcionalmente, y sólo para el caso concreto, la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sin que aplicara o fuera operativa la limitación a su competencia ratione temporis (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre de El Mozote y Lugares Aledaños v. El Salvador, Serie C No 252, sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, del 25 de octubre de 2012, ¶¶ 9 y 30). Es por tal razón que la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió sobre la responsabilidad del Estado salvadoreño y ordenó medidas de reparación no sólo por los hechos sucedidos con posterioridad al 6 de junio de 1995 sino incluso por la perpetración de la masacre –la más grande ocurrida en Latinoamérica en la época moderna, por cierto– y que tuvo lugar en el caserío El Mozote y otros territorios aledaños, a lo largo de varios días de diciembre de 1981.

Los tres ejemplos acreditan que existía una posibilidad jurídica que El Salvador podía seguir para expresar su desacuerdo con la conclusión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al juicio penal realizado en 1991 en el caso jesuitas pero no la ejerció, y ahora le ha precluido la oportunidad para hacerlo, con lo cual optó por hacer aquiescencia de aquella conclusión, aceptándola tácitamente.

El efecto de una aquiescencia o aceptación tácita impide a El Salvador asumir una conducta contraria a lo que por el paso del tiempo ha consolidado frente a la comunidad internacional, de manera que el pleno de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de aplicación del tratado de extradición, debe tener suficiente conciencia sobre el hecho de que al adoptar una postura contraria a la de la aquiescencia generada por el Estado respecto de las conclusiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, estaría incumpliendo las obligaciones que ya surgieron en el fuero internacional para El Salvador en el sentido de no generar perjuicios a otros sujetos del derecho internacional –en este caso concreto el Reino de España– debido a un cambio abrupto de su comportamiento unilateral.

4. ¿A quiénes se aplica este razonamiento?

Finalmente hay que tener claridad en un punto. La discusión sobre una eventual cosa juzgada fraudulenta o aparente sólo podría tener sentido respecto de las personas que estando implicadas en cualquier nivel de autoría de los hechos perseguidos por el Reino de España, han sido efectivamente llevadas a un juicio penal del que resultó una sentencia absolutoria o condenatoria, y no de quienes habiendo sido procesados penalmente simplemente fueron sobreseídos sin llegar a la fase plenaria. Respecto de quienes nunca han recibido una sentencia penal condenatoria o absolutoria no se puede hablar que han recibido un pronunciamiento judicial pasado en autoridad de cosa juzgada. A este último grupo el artículo 5.1.a del tratado de extradición no se le aplicación.

5. Conclusión

De lo expuesto se colige que desde la perspectiva jurídica El Salvador ha realizado aquiescencia sobre la conclusión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que el juicio penal realizado en 1991 en el caso jesuitas no fue implementado bajo los adecuados estándares del debido proceso. Como resultado de tal aceptación tácita aquella conclusión emitida por la Comisión Interamericana, cuya competencia para actuar sobre El Salvador fue asumida soberanamente, El Salvador está obligado a no generar un comportamiento contradictorio (venire contra factum proprio non valet). Por ello se puede afirmar que existe una situación de cosa juzgada fraudulenta o aparente que no da lugar a la procedencia, en esta etapa de decisión sobre la procedencia de la extradición, a considerar que los sindicados tienen derecho al non bis in idem, de manera que no se puede denegar obligatoriamente la extradición de quienes fueron sentenciados tras el juicio penal de 1991 aduciendo el motivo contenido en el artículo 5.1.a del tratado de extradición.

 

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Couture, E. J. (1979). Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III – El juez, las partes y el proceso. Buenos Aires: Depalma.

Guasp, J. (1977). Derecho procesal civil. Tomo I – Introducción y parte general. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

Véscovi, E. (1984). Teoría general del proceso. Bogotá: Temis.

Extradición (Parte II). Los efectos de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz

CSJpleno2016El pleno de la Corte Suprema de Justicia (en adelante “CSJ”) tiene que discutir y decidir sobre las solicitudes de extradición que recientemente han sido comunicadas por la vía diplomática, y que recaen sobre las cuatro personas capturadas e imputadas por el asesinato de seis sacerdotes jesuitas y dos colaboradoras, ocurrido en la fatídica noche del 16 de noviembre de 1989.

Es una lástima que los progresos que se están teniendo en el país en materia de acceso a la información pública y cultura de la transparencia, aún no permitan que las sesiones del pleno de la CSJ, como las que se desarrollarán para este tema de las extradiciones, por ejemplo, sean públicas. A veces, tras los contrastes, se sacan lecciones y aprendizajes, y por tal razón considero importante traer a cuenta que el Poder Judicial de los Estados Unidos Mexicanos no sólo tiene un canal de televisión de recepción abierta y transmisión por cable, sino que en su página web tiene los accesos para ver y escuchar, incluso en vivo, (webstreaming) al pleno de su Corte Suprema, lo que permite apreciar la argumentación y el voto de cada Magistrado o Magistrada sobre los aspectos que están bajo su consideración.

Pero lo que sí es público en nuestro país es el debate ciudadano. Y a partir de esa tesitura expondré mis ideas sobre los elementos más relevantes que, según mi criterio, forman parte de la crucial decisión que próximamente se deberá adoptar sobre extradición. Tales puntos son: la aplicación y los efectos de la amnistía, la cosa juzgada y la prohibición de doble juzgamiento, y los efectos en el tiempo de la reforma constitucional en materia de extradición a nacionales.

Todo ello lo haré en entradas sucesivas. En esta ocasión me referiré a la aplicación y los efectos de la amnistía. Pero me veo obligado a hacer una advertencia: mis opiniones estarán basadas en argumentaciones jurídicas. No me corresponde hacer opinión sobre criterios de conveniencia u oportunidad; eso lo dejo para el mundo político, al que buena falta le hace elevar cualitativamente sus argumentos y conclusiones. Claro que también tengo posición sobre la conveniencia u oportunidad de resolver las solicitudes de extradición en un determinado sentido, como cualquier otra persona en este país. Pero no es el propósito de este espacio que exprese estas últimas opiniones. Dicho lo anterior, entro en materia.FESPAD logo

Cuando en 1998 el entonces Director Ejecutivo de la Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho (FESPAD), Francisco Díaz Rodríguez –una de las personas que más ha influido positivamente en mi formación profesional, y a quien le tributo una amplia admiración– me instruyó que me reuniera con la Doctora María Julia Hernández, entonces Directora de la Oficina de Tutela Legal del Arzobispado, para estudiar la posibilidad de intentar una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz (en adelante LAGCP), puso en mis manos uno de los desafíos jurídicos más importantes para mis tempranos 22 años. Elaborada la demanda también me dio una de las lecciones más importantes que he tenido sobre realidad judicial. En la redonda mesa de reuniones de su oficina en FESPAD, en la tarde del día anterior a la presentación de la demanda me dijo: “mire Carlos, no se vaya a frustrar si la Sala no declara inconstitucional la ley de amnistía; fíjese que los viejos profesores de derecho procesal le enseñaban a uno que para ganar un caso necesita la concurrencia de tres factores: tener la razón, saberla pedir, y que se la quieran dar”.

Intenté llevar la razón y saberla pedir. No sé si hice el mejor esfuerzo posible en aquel momento, con aquella edad, con aquellas circunstancias y experiencias… pero uno es siempre el peor juez de sí mismo. A pesar de ello, anecdóticamente puedo compartir que hay un detalle en la demanda que los Magistrados sentenciadores del año 2000 no quisieron abordar, y por tanto no quisieron dar. Precisamente al redactar la demanda, en 1998, se me presentaba un problema práctico que lo formulo de esta manera: ¿si la LAGCP ha impedido ejercer plenamente la acción penal, y si la LAGCP es inconstitucional, entonces el tiempo transcurrido entre su vigencia –30 de marzo de 1993– y la sentencia estimatoria que se solicitaba en la demanda, no debería ser acaso privado de la posibilidad de producir efectos jurídicos válidos, imposibilitándose con ello que abonara legalmente a la prescripción?

Mi planteamiento fue quizás tímido frente a lo que 3 años más tarde llegó a ser el estándar que sentó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en el icónico párrafo 41 de la sentencia sobre el fondo del caso Barrios Altos expresó que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Las negrillas son suplidas.

Si en aquella oportunidad la Sala de lo Constitucional no hubiera guardado silencio sobre los efectos jurídicos del paso del tiempo, y hubiera dicho lo que a mi criterio resultaba lógicamente conducente, entonces la Jueza Tercero de Paz de San Salvador, actuante para diciembre del 2000, no hubiera tenido posibilidad jurídica para declarar prescrita la acción penal pública tras el requerimiento fiscal del 12 de aquel mes y año; y la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro no hubiera podido confirmar su pronunciamiento el 26 de enero de 2001.

Aquella omisión de la Sala de lo Constitucional del 2000 generó condiciones para que se colaran «argumentos» sobre la prescripción que han favorecido la impunidad de los hechos. Y aunque no creo ni que el destino esté ya trazado, ni en las teorías conspirativas, sí estoy convencido que aquella omisión jurisprudencial no se debió a un error de lectura. Es estadísticamente improbable que a los cinco Magistrados de aquella época se les hubiera pasado por alto ese punto del petitorio.

A pesar de lo anterior, y de mi insatisfacción sobre la tesis empleada por la Sala de lo Constitucional respecto del rol del derecho internacional –lo que afortunadamente se ha ido superando– sigo considerando que desde la perspectiva técnica del derecho procesal constitucional, la sentencia emitida –interpretativa desestimatoria, basada en el principio de interpretación conforme– fue una salida aceptable, aunque bastante mejorable y perfectible. Sin embargo, evitando caer en cualquier clase de conformismo, debo enfatizar que dicha sentencia no escapa de lo que Ignacio Ellacuría llamaba el principio historicista, y bien puede afirmarse entonces que ella es el fruto de su tiempo; en otros términos, la formulación de la sentencia como sentencia interpretativa desestimatoria es la solución que las condiciones del momento permitieron generar.

OHCHREl problema que desde entonces ha imperado y que ha sido constatado por el Comité de Derechos Humanos (Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de El Salvador, CCPR/C/SLV/CO/6, del 18 de noviembre de 2010, ¶ 5) y por el Examen Periódico Universal que implementa el Consejo de Derechos Humanos (Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, El Salvador, Conclusiones y/o recomendaciones formuladas al Estado examinado, A/HRC/28/5, del 17 de diciembre de 2014, ¶ 105.47; Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, El Salvador, Observaciones sobre las conclusiones y/o recomendaciones, compromisos voluntarios y respuestas del Estado examinado, A/HRC/28/5/Add.1, del 17 de diciembre de 2014, ¶ 19) es que la sentencia de inconstitucionalidad contra la LAGCP es ineficaz en términos prácticos, pues ni el Fiscal General de la República, en primer lugar, ni los tribunales penales en segundo lugar, han desplegado las labores correspondientes para garantizar los derechos conculcados con los crímenes amnistiados, y esto ha desmotivado a las víctimas quienes han preferido no exponer la dignidad de sus familiares ante el sistema de justicia penal que se planta frente a ellos tan ineficaz como distante.

A pesar de todo la sentencia dictada en su día –26 de septiembre de 2000– en contra de la LAGCP no ha sido desautorizada por otra posterior, de manera que el pleno de la CSJ no debe obviar su existencia. Vale la pena recordar los fundamentos de la misma. En términos generales la sentencia parte por reconocer que la Asamblea Legislativa tiene una potestad acotada –i.e., no ilimitada– para emitir amnistías. La primera fuente de acotaciones se encuentra en el artículo 131.26 de la Constitución, en el sentido que sólo es posible emitir amnistías frente a delitos políticos, delitos comunes conexos con políticos, y delitos comunes cometidos por un grupo no menor de 20 personas, y por ello, como conclusión inicial, no son válidas las amnistías que tengan por objeto un delito que no se pueda considerar como político, como común conexo con político o que siendo común no haya sido realizado por más de 20 autores, pues tales delitos “no pueden ser amnistiados bajo ningún supuesto” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.1.A, ¶ 2).

La segunda fuente de acotaciones proviene del contexto normativo de la misma Constitución, y se desentraña mediante los principios hermenéuticos de unidad constitucional y concordancia práctica, y subyacentemente por los principios pro personæ y eficacia normativa. En esta segunda fuente se encuentran las acotaciones evidentes del artículo 244 de la Constitución, y las menos evidentes que se encuentran en el artículo 2 inciso primero de la misma.

ConstitucionPara comprender bien el alcance del artículo 244 de la Constitución, la Sala de lo Constitucional hace una afirmación sutil, en el sentido de describir que tal artículo refiere a uno de los múltiples métodos de defensa de la Constitución, en concreto la “defensa penal de la Constitución” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.1.A, ¶ 5) que opera por medio de la tipificación como delitos y el castigo de “las conductas que impliquen violación, infracción o alteración de las disposiciones constitucionales, las cuales, … pueden englobarse bajo la rúbrica de los delitos contra la Constitución o delitos contra el orden constitucional” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.1.A, ¶ 6), entendiendo que el orden constitucional es un “concepto que está integrado por tres grandes elementos: (a) el goce irrestricto de los derechos fundamentales por todas las personas; (b) la forma de gobierno –que debe ser republicano, democrático y representativo– y el sistema político pluralista; y (c) la articulación de un orden económico que tienda a asegurar a todos los habitantes una existencia digna del ser humano” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico V.1, ¶ 3).

Luego de esa construcción conceptual la Sala de lo Constitucional afirma que las potestades del artículo 131.26 de la Constitución están limitadas por el contenido jurídico de su artículo 244, y por ello, “los delitos políticos, comunes conexos con políticos y comunes cometidos por un número de personas que no baje de veinte pueden ser amnistiados siempre que no sean a su vez delitos contra la Constitución o contra el orden constitucional, cometidos por funcionarios públicos dentro del período presidencial en el cual se pretende amnistiarlos” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.1.A, ¶ 8).

Eso sí, advierte la Sala de lo Constitucional que los elementos integrantes del artículo 244 de la Constitución, para que puedan operar como excepción del artículo 131.26, no se pueden ver como elementos aislados, sino como elementos cuya concurrencia debe verificarse, y “en primer lugar es necesario determinar si [el] delito constituye o no una violación, una infracción o una alteración de las disposiciones constitucionales, es decir si se trata de un delito contra el orden constitucional; verificado lo anterior, corresponde advertir si el hecho punible ha sido cometido por un funcionario público o no, y finalmente, procede examinar si el mismo ha sido cometido en el período presidencial en el que se pretende amnistiar” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.1.A, in fine).

La Sala de lo Constitucional advierte que los supuestos de aplicación de la LAGCP pueden estar o bien confinados o bien fuera de los límites que impone el artículo 244 de la Constitución, y por ello hay casos en los que la amnistía puede resultar, dentro del universo del deber ser, constitucionalmente válida, y hay casos en los que no. En particular si se decreta la amnistía para un delito político, común conexo con político o común cometido por no menos de 20 personas, pero tal delito, a su vez, es un delito contra el orden constitucional –en los términos que este concepto está definido– cometido por funcionarios públicos –ora civiles, ora militares– entre el 1 de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1994, entonces tal amnistía sería inconstitucional; y en el caso contrario la amnistía no sería inválida. Y apunta la Sala de lo Constitucional que la constatación de si un caso concreto cae dentro del ámbito de validez constitucional o no de la amnistía, a la luz de las acotaciones del artículo 244 de la Constitución “debe ser considerada por el juzgador en cada caso concreto” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.1.B, ¶ 5).

LasVictimasPosteriormente la Sala de lo Constitucional se mueve hacia la segunda fuente de acotaciones –las que emergen del artículo 2 inciso primero de la Constitución– en particular tras reconocer que esa toral disposición no sólo contempla un catálogo abierto de derechos fundamentales de la persona humana, sino que además en ella nuestro constituyente plasmó “el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, es decir, en términos globales, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos…” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.2.A, ¶ 1, citando a su vez a: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Amparo 40-98, Sentencia definitiva, del 24 de mayo de 1999, Considerando jurídico VI.a, ¶ 3). La jurisprudencia continúa haciendo una afirmación aún más intensa, expresando que tal derecho “se ha instaurado con la simple pero esencial finalidad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.2.A, ¶ 2, citando a su vez a: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Amparo 40-98, Sentencia definitiva, del 24 de mayo de 1999, Considerando jurídico VI.a, ¶ 4).

Si bien la jurisprudencia constitucional se ha desarrollado bastante desde que se emitió la sentencia de inconstitucionalidad respecto de la LAGCP, en particular al desplegar una más depurada consideración doctrinaria sobre la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, sigue siendo cierto que el artículo 2 de la Constitución impone obligaciones a cargo del Estado para que la conservación y defensa de los derechos fundamentales sean efectivas.

Dicho lo anterior, la Sala de lo Constitucional sostiene que “el [artículo 2 inciso primero de la Constitución] –como una disposición esencial dentro del contexto de la Constitución, en cuanto sienta las bases que hacen efectivo el goce de los derechos fundamentales– también se perfila como una limitación a la atribución concedida a la Asamblea Legislativa en el [artículo 131 ordinal 26º de la Constitución], siendo que este último debe interpretarse en comunión con dicha limitación” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.2.A, ¶ 4). Y luego concretiza su conclusión prístinamente sosteniendo que “la Asamblea Legislativa puede conceder amnistía sin contravenir lo dispuesto en el [artículo 2 inciso primero de la Constitución] cuando se trate de delitos cuya investigación no persiga la reparación de un derecho fundamental” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.2.A, in fine).

Al momento de formular la decisión respectiva la Sala de lo Constitucional reconoció que la amnistía estaba formulada en términos tan amplios que normativamente podían incluirse en ella tanto casos que implicaran violaciones a derechos fundamentales como casos que no lo implicaran, constatación que debe hacerse en cada oportunidad concreta, de ahí que “la amnistía contenida en [la LAGCP] es aplicable únicamente en aquellos casos en los que el mencionado ocurso de gracia no impida la protección en la conservación y defensa de los derechos de las personas, es decir cuando se trata de delitos cuya investigación no persigue la reparación de un derecho fundamental” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Procesos de Inconstitucionalidad 24-97/21-98, Sentencia definitiva, del 26 de septiembre de 2000, Considerando jurídico VI.2.B, ¶ 2).

No me detendré sobre los aspectos asociados a la responsabilidad civil porque el leitmotiv de estas argumentaciones descansa en la eventual decisión sobre las solicitudes de extradición. Lo que sí quiero resaltar es que la sentencia de inconstitucionalidad sobre la LAGCP no ha sido desautorizada por una sentencia posterior de la misma Sala de lo Constitucional que niegue las tesis jurisprudenciales subyacentes, así que el pleno de la CSJ no puede obviar ni la existencia ni el efecto jurídico que esta sentencia conlleva.AudienciaNacional

¿Qué importancia tiene todo lo anterior para resolver sobre la procedencia o no de las solicitudes de extradición? Hay que traer a la cuenta que el artículo 5.1.b del Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de El Salvador –en adelante “tratado de extradición”– prohíbe extraditar a una persona si de conformidad con la ley de alguno de los Estados parte tal persona está libre de procesamiento o de castigo por cualquier motivo, incluida la prescripción de la pena o de la acción penal. De ahí considero que las Magistradas y los Magistrados integrantes del pleno de la CSJ deberán preguntarse si de conformidad con la ley salvadoreña las personas cuya extradición ha sido requerida –y de paso de quienes aún no han sido capturados– están libres de procesamiento o de castigo, i.e., si las acciones penales o sus responsabilidades penales se han extinguido por amnistía o prescripción. Si así fuera, denegar la extradición sería perentorio.

Consecuentemente el pleno de la CSJ debe hacer sus valoraciones a la luz de las amplias afirmaciones que sostiene la sentencia de inconstitucionalidad de la LAGCP, por ello previo a resolver sobre el fondo de la solicitud de extradición debe discernir si la amnistía y la prescripción operan de manera efectiva en el caso de marras. Al respecto, y como primer paso, el pleno de la CSJ debería indagar si los hechos del caso jesuitas se encuentran en la franja de casos en los que la amnistía es constitucionalmente válida o si por el contrario se encuentran en la franja de casos donde la Constitución impide la amnistía. Para ello hay que confrontar los hechos con la interpretación constitucional plasmada en la sentencia.

Y en esa dinámica lo que corresponde inicialmente es advertir que por definición técnica y normativa el asesinato de los sacerdotes jesuitas y sus colaboradoras no se puede considerar como un delito político o como un delito común conexo con político; adicionalmente, y teniendo a la vista la investigación plasmada en el auto de procesamiento oportunamente suscrito por el titular del Juzgado Central de Instrucción No 6 de la Audiencia Nacional, los autores del crimen no superan las 20 personas, entonces debería concluirse que la amnistía que se ha aplicado al caso lo es en contravención al artículo 131.26 de la Constitución, y por tanto, la amnistía es jurídicamente inválida e ineficaz en el cas d’espèce.

Si la anterior conclusión no pudiera sostenerse porque el número de autores del delito supera las 20 personas –tesis de muy difícil justificación práctica, por todas las implicaciones subyacentes– resultaría que los hechos bajo análisis serían un delito contra el orden constitucional, porque atenta contra los derechos fundamentales de las personas, el cual además fue cometido por funcionarios militares, y ocurrió entre el 1 de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1994, de manera que a la luz de la sentencia de inconstitucionalidad de la LAGCP el pleno de la CSJ debería también concluir que la amnistía en el caso concreto ha sido aplicada en contravención manifiesta del límite dispuesto en el artículo 244 de la Constitución, siendo por ello que tal amnistía es jurídicamente inválida e ineficaz en el cas d’espèce.

Finalmente, es también claro que técnicamente la acción delictiva bajo análisis es una violación grave al derecho humano a la vida –lo que además ha sido así reconocido por diferentes pronunciamientos de organismos internacionales a cuya competencia especializada El Salvador se ha sometido de manera soberana– y por lo tanto la amnistía aplicada ha impedido la reparación de tal derecho y del daño de las víctimas, por la vía del proceso penal, con lo cual a la luz de la sentencia ya mencionada la amnistía aplicada lo sería a condición de contradecir el contenido normativo del artículo 2, inciso primero, de la Constitución, que es también un límite a la potestad de amnistía que tiene la Asamblea Legislativa, siendo por ello que dicha aplicación de la amnistía es inconstitucional y por ende jurídicamente inválida e ineficaz en el cas d’espèce.

MJHDebido a que la decisión que adopte el pleno de la CSJ simplemente es el resultado de contrastar un escenario de realidad contra el derecho de la Constitución plasmado en la sentencia de inconstitucionalidad contra la LAGCP, su pronunciamiento tendrá efectos declarativos, ex tunc, lo que conduce inexorablemente a la pregunta sobre la prescripción. Para motivar mi conclusión deliberadamente me abstendré de acudir a la existencia de una norma consuetudinaria que ordena la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad; también me abstendré de reiterar el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos. Me voy a limitar al mismo argumento que formulé en 1998 y que sigue aún sin respuesta oficial. Si por un acto inconstitucional –la vigencia y aplicación de la LAGCP– se ha impedido el ejercicio de la acción penal o se ha extinguido la responsabilidad penal para los implicados ¿puede considerarse que el tiempo transcurrido mientras tal acto surtió efectos, hasta la constatación objetiva de su inconstitucionalidad, produce consecuencias jurídicas válidas y se puede abonar al cómputo de la prescripción en el cas d’espèce? Mi respuesta es, como en 1998, tajante y negativa, y sintetizo mi argumentación al parafrasear un pasaje de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América: la ventaja obtenida antijurídicamente no puede surtir efectos lícitos (Silverthorne Lumber Co v. U.S., 251 US 385, 392).

Como resultado de lo expuesto se tiene lo siguiente: si los hechos delictivos se consumaron el 16 de noviembre de 1989, y la LAGCP surtió efectos ipso iure desde el 30 de marzo de 1993; y si suponemos que en alguna fecha del año 2016 el pleno de la CSJ concluye que la LAGCP fue aplicada contrariando la Constitución, entonces todo el tiempo transcurrido entre estos dos últimos eventos –aproximadamente 23 años– no puede abonarse a la prescripción de la acción penal pública ni de la pena, y sólo se podría abonar válidamente a dicho plazo el tiempo que efectivamente transcurre entre el 16 de noviembre de 1989 y el 30 de marzo de 1993, es decir, 3 años, 4 meses y 14 días.

Hay que afirmar también que a lo largo de los últimos 23 años han existido cambios jurídicos importantes en materia de prescripción, pues se pasó del modelo sustantivo, donde la prescripción era considerada como un objeto de la regulación penal, a un modelo adjetivo, donde la prescripción es objeto de la regulación procesal penal. ¿Cuál de los dos modelos debe ser aplicable en este caso? La respuesta a esta pregunta no es simple. Por ejemplo, si hoy se iniciara un proceso penal contra quienes nunca han sido sometidos a persecución penal por los hechos –i.e., los autores intelectuales– se les tendría que aplicar el Código Procesal Penal vigente en la actualidad y el Código Penal vigente al momento de los hechos. Pero resulta que los dos regulan la prescripción de la acción penal con plazos diferentes, pues para el primero la prescripción es de 15 años y para el segundo es de 10 años. Afortunadamente ninguna de las normas discrepa sobre la fecha a partir de la cual debe iniciarse el cómputo de la prescripción, que es la fecha de consumación del hecho, i.e., 16 de noviembre de 1989.

Por un asunto eminentemente pragmático voy a obviar la discusión sobre la pregunta que recién he planteado, porque si el tiempo transcurrido desde la vigencia de la LAGCP –30 de marzo de 1993– hasta el momento en el que el pleno de la CSJ formule la constatación declarativa de la aplicación inconstitucional de la amnistía no puede abonarse válida ni eficazmente a la prescripción, la conclusión, independientemente de si se aplica el modelo sustantivo o el modelo adjetivo será siempre la misma: no se ha agotado aún el plazo de la prescripción de la acción penal pública y tampoco el de la pena.

De lo expuesto se colige que desde la perspectiva constitucional los hechos del caso jesuitas no están ni amnistiados ni prescritos, y por tanto, no se puede denegar obligatoriamente la extradición aduciendo el motivo contenido en el artículo 5.1.b del tratado de extradición.

Extradición (Parte I) Las actuaciones policiales

Recientemente la atención pública se ha volcado en la discusión provocada a partir de la reafirmación de la vigencia de las órdenes de captura emitidas por el Juez 6 de Instrucción Central de la Audiencia Nacional del Reino de España, respecto de un grupo de militares salvadoreños imputados por el asesinato de seis sacerdote jesuitas y sProcuradorus colaboradoras, perpetrado en noviembre de 1989. La ejecución de tales órdenes de captura daría lugar a que la Corte Suprema de Justicia, en su momento, se pronuncie sobre las eventuales nuevas solicitudes de extradición que dicho Juzgado emitiría, para autorizar o no que ellos enfrentar la justicia española por los delitos de terrorismo y asesinato como crimen de lesa humanidad.

Previo a continuar debo hacer un poco de historia. El 30 de mayo de 2011, el Juzgado de Instrucción Central No 6 de la Audiencia Nacional emitió órdenes internacionales de captura y luego emitió las respectivas solicitudes de extradición. Las órdenes internacionales de captura no se implementaron porque las personas contra las que iban dirigidas se presentaron a la Brigada Especial de Seguridad Militar. Posteriormente a ello el Ministro de la Defensa puso a los militares perseguidos a la orden del Juzgado Décimo Segundo de Paz, y este los puso a la orden de la Corte Suprema de Justicia, la cual, con fecha 24 de agosto de 2011, emitió una resolución en la que declaró que los militares encausados no podían ser capturados. Finalmente el 8 de mayo de 2012, la Corte Suprema de Justicia resolvió que no era procedente conceder la extradición.

Con miras a comprender los alcances de lo que se discute tengo que afirmar que en el actual estado de desarrollo del derecho penal se reconoce que los hechos delictivos que suceden dentro del territorio de un Estado deben ser investigados y juzgados por ese mismo Estado, lo que se conoce como aplicación territorial de la ley penal; pero existen circunstancias teóricas en las que se admite que el Estado puede ejercer una aplicación extraterritorial de la ley penal, siendo ellas el denominado criterio personal activo (el delincuente es nacional del Estado que aplica extraterritorialmente la ley penal), el criterio personal pasivo (la víctima es nacional del Estado que aplica extraterritorialmente la ley penal), el criterio real u objetivo (el hecho delictivo recae en perjuicio de bienes o intereses del Estado que aplicJusticia Universala extraterritorialmente la ley penal, como la moneda, especies fiscales, etc.), y el criterio universal, llamado también jurisdicción universal, que se refiere a delitos que por su naturaleza deben perseguirse en cualquier parte del mundo, porque los hechos afectan intereses o valores que no son propiedad de ningún Estado, sino de la comunidad global en su conjunto, como los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, la tortura, la piratería internacional, y otros que se encuentran in status nascendi como la trata de personas, la mutilación genital femenina o ablación clitórica, el terrorismo, el narcotráfico, o la legitimación de activos de origen ilícito.

La aplicación extraterritorial de la ley penal está indisolublemente ligada a la extradición. Esta es una figura que se origina en el derecho internacional privado y supone la coordinación de jurisdicciones en materia penal entre dos Estados, pues el hecho delictivo debe existir como tal en las legislaciones penales de los Estados concernidos, sin exigirse que el delito sea idéntico ni que se denomine de manera similar. Para que un Estado pueda aplicar extraterritorialmente su ley penal requiere de la anuencia de otro Estado, y de que la persona incriminada sea localizada, capturada, y si es el caso, entregada materialmente al Estado requirente. Por tal razón, generalmente, el Estado requirente primero emite una orden internacional de captura, que por su naturaleza es una medida cautelar, y posteriormente emite la solicitud de extradición. Esto significa que antes del pronunciamiento del Estado requerido hay una actuación estrictamente policial de este.

Para comprender adecuadamente cómo operan las cosas, se debe traer a cuenta que en casi la totalidad de países del mundo opera hoy un punto de enlace de la Policía Internacional (conocida por sus siglas en inglés como INTERPOL), y de la misma manera como sucede al interior de un país, cuando un Juez dicta una orden de detención contra una persona la pone en conocimiento de la fuerza policial para su ejecución, cuando la orden de captura es internacional esta se pone en conocimiento de INTERPOL, que no es otra cosa que el canal oficial de comunicación que enlaza a los cuerpos policiales del mundo, para poner en su conocimiento la orden de captura girada, para que sea ejecutada en el país donde la persona incriminada sea localizada. En la normativa y práctica de INTERPOL tales órdenes se identifican a partir de un código llamado “difusión roja”, y por tal razón, toda “difusión roja” implica localización y captura.

El proceder ideal policial es el siguiente: 1) INTERPOL comunica a la Policía Nacional Civil que el órgano judicial de otro Estado ha emitido una orden internacional de captura en contra de una determinada persona, esta debe cumplirla con la mayor diligencia, sin solicitar permiso o autorización a nadie; 2) Realizada la captura, la oficina de INTERPOL en El Salvador comunica a la Corte Suprema de Justicia sobre la misma, poniendo a la persona detenida a la orden de ella, todo esto porque la Policía Nacional Civil no puede saber si la Corte Suprema de Justicia tiene o no en su poder alguna solicitud de extradición; 3) La Corte Suprema de Justicia, que carece de potestades legales para ordenar la detención de alguien, debe designar a un Juez de Paz para que, mientras se toma una decisión sobre la extradición, dicha autoridad judicial competente ordene la detención provisional y se responsabilice por ella; esa detención provisional está limitada por el trámite de la extradición, es decir, que finaliza cuando la Corte Suprema de Justicia dicta su decisión respectiva, ya sea concediendo o denegando la extradición.

AutoridadesEstoy de acuerdo con quienes reprochan que nuestra Asamblea Legislativa nunca ha legislado sobre la materia, y eso genera una enorme cantidad de vacíos que deben ser colmados por medio de las llamadas facultades implícitas de la Corte Suprema de Justicia, y que con elegancia modernista hoy son referidas con el neologismo «competencias complementarias», expresión que proviene del derecho de integración y que se interpreta juntamente con las llamadas «competencias exclusivas» y las «competencias compartidas», pero ese no es el tema central de este blog.

Uno de los juristas que más he admirado, el venezolano Pedro Nikken, decía en una de sus muy interesantes exposiciones en mi inolvidable Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que existen acciones que esconden los motivos que las inspiran. Con sus palabras ejemplificaba la destrucción de una catedral como remedio para combatir una plaga de ratas y ratones que la invadía, siendo evidente que este era uno de aquellos casos, pues la destrucción de la catedral era el propósito final, aunque todo se justificaba –burdamente– a partir de la plaga de ratas y ratones.

Pues hace algunos días las autoridades del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, así como de la Policía Nacional Civil, anunciaron el sometimiento de una consulta ante la Corte Suprema de Justicia, debido a que existían “sentencias contradictorias” sobre cómo proceder en materia de difusiones rojas. Olvidaron los asesores que la Corte Suprema de Justicia no es un ente consultivo. Pero es aún más extraño que la Dirección General de la Policía Nacional Civil haya formulado dicha consulta en los primeros días de enero de este año, cuando en octubre de 2015 demostró que tenía una comprensión irrefutable sobre cómo proceder en estos casos, como se puede ver en la decisión del suplicatorio 182-S-2015 del 2 de octubre de ese mismo año. Entonces, ¿para qué presentar la solicitud de opinión? ¿Se trataba de una plaga de ratas y ratones? Espero que no.

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Mientras escribía este blog salí a cenar con unos amigos, y sorprendentemente.  se materializó la captura de algunas de las personas incriminadas. Espero que tales capturas no sean una selección deliberada, una estrategia para lograr un propósito que no se quiere publicitar, o una estratagema. Espero, por tanto, que en la catedral no haya una plaga de ratas y ratones…

Aún queda pendiente la segunda fase del proceso de extradición, la que corresponde a la Corte Suprema de Justicia. Si por la víspera se saca el día, nada debería hacer cambiar el precedente del suplicatorio 182-S-2015. Quizás sí haya un cambio respecto de lo dicho hasta el momento, debido a la oportunidad histórica que se le presenta a la Corte Suprema de Justicia para adoptar una decisión sobre un caso que involucra un crimen contra la humanidad, en el que tiene aplicación la obligación de castigar que pertenece al dominio del ius cogens, y contra la cual no caben ni normas ni principios que no tengan la misma calidad. El escenario se abre porque, en aplicación de la mencionada obligación, sólo quedan dos caminos a seguir:  o entrega o juzga, aut dedere, aut judicare.

El Control de Convencionalidad en México, Centroamérica y Panamá

Sin lugar a dudas uno de los grandes temas que forman parte de la actualidad de los debates sobre el sistema interamericano de derechos humanos es el del control de convencionalidad.

Me complace poner a su disposición, por este medio, el libro conjunto denominado El Control de Convencionalidad en México, Centroamérica y Panamá, que hemos elaborado un grupo de abogados que nos dedicamos tanto desde el punto de vista profesional como académico al sistema interamericano.

El Control de Convencionalidad - Carátula
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Ha sido mi privilegio poder elaborar el capítulo relacionado con El Salvador. Para formularlo limité mi investigación a los pronunciamiento de inconstitucionalidad (control concentrado). De acuerdo con mis conclusiones queda mucho aún por hacer sobre este tema en El Salvador. Quienes me conocen saben que estoy involucrado en esta temática desde el año 1998, cuando tuve el privilegio histórico de redactar la demanda de inconstitucionalidad (21-98) que presenté bajo el liderazgo de la Dra. María Julia Hernández, y con el valiente acompañamiento de madres y familiares de desaparecidos y asesinados en el conflicto armado interno.

Desde entonces la posición de la Sala de lo Constitucional, frente al derecho internacional en general, y frente al derecho internacional de los derechos humanos en particular, ha mejorado progresivamente, pero quedan aún ciertos pasos por avanzar, que en caso de suceder permitirían a El Salvador un avance democrático muy valioso, poniéndose en la primera línea del discurso jurídico latinoamericano, como ya han realizado otros países en la región.

Invito a descargar, leer y distribuir esta publicación, y poder leer igualmente el aporte de mis colegas de México, Centroamérica y Panamá, por sus valiosos aportes en la discusión temática.

International human rights law: different paradigms require different attitudes

Palais Wilson
Palais Wilson, where UN Human Rights Committee usually holds its regular sessions (Geneva, Switzerland).

As an academic and practicing lawyer on international human rights law, I recently read an entry on www.ejiltalk.org, the blog of the European Journal of International Law, subscribed by Dr. Joanna Harrington, a professor at the University of Alberta. This entry was published on August 5, 2015, just some days after the end of the last session of the Human Rights Committee. This session was remarkable. Perhaps I should say this session drew intensively the attention of some media. Why? Canada and the Committee clashed on the scope and interpretation of some legal provisions of the International Covenant on Civil and Political Rights (hereinafter ICCPR) in the context of certain extracting activities carried out abroad by some Canadian corporations.

As long as I read each paragraph I was increasingly realizing her unconformity with the Committee, its interpretations and its chairperson… and with the national and international NGOs and national human rights institutions that commonly take part of its working methods, and somehow with the UN treaties machinery as well.

I do agree with Dr. Harrington when she expresses that Human Rights Committee boldness has been expanding over the time. In fact, all international human rights systems have faced radical changes since the Berlin Wall was brought down. The Vienna Conference (1993) and the evolutive transformation of the former Center for Human Rights into the current High Commissioner for Human Rights, the increasing seriousness given by states to human rights issues in their international dialogues, the instauration of the international criminal special tribunals, and then the implementation of the International Criminal Court, the elimination of the UN Human Rights Commission and the manipulation it did on many human rights themes due to its highly political contamination, and the emergence of the Human Rights Council, are some benchmarks in the route to take human rights out from the international political agenda, and to reconfigure human rights institutions toward their missional role, i.e., to protect the victims of human rights violations, through the objective methodology granted by juridical debates, arguments and interpretations, instead of the subjective, interested and convinience-based decisions adopted by a political method.

If a name is required to describe such evolution I propose “juridification” of human rights. One of the consequences of such juridification at international level implies the recognition of the special features of international human rights treaties. In a few words international human rights treaties are not traditional treaties where contracting States exchange reciprocal obligations under the frame of a synallagmatic relationship. The traditional kind of treaties is the most common in public international law, and represents its classic feature: ordre private. But an increasing ordre public also composes current public international law.

These traditional treaties gave birth to an ancient understanding of international law. In the entry I read, Dr. Harrington invokes a 1923 advisory opinion adopted by the International Permanent Court of Justice, in the Question of Jaworzina, a case regarding a dispute on the delimitation of the frontier between Polish and Czechoslovakia; in particular she recalled the traditional principle formulated as ejus est interpretare legem cujus condere, meaning that the authentic interpretation of a treaty is the one made by all its parties. I immediately wondered. Am I reading an entry on juridical archeology? Is international law evolution the product of my flexible imagination solely? My surprise was even bigger when I read some of her expressions against one of the assertions made by the Committee chairperson during the dialogue with the Canadian delegation held on July 7, 2015. He said: “The final arbiter for interpreting the Covenant is the Committee, not individual states”. And I do agree with him.

Well, now is clear. Dr. Harrington considers that in modern international law, and particularly on international human rights law, the subjective interpretation of the States must prevails instead of the objective interpretation of the body created to supervise whether or not States comply with their commitments. Probably she has not considered the main differences between public international law and international human rights law; while the first one has developed concepts and theories based on traditional interstates relations, intra-states relations have modeled the latter. Indefectible there will always be a tension between these two perspectives, however an academic-based attitude should be geared to discover, reflex, and explain them, instead of ignore them.

When I refer to interstates relations I always highlight that states are set on an equal foot. Their relations are relations among equals. Nevertheless, an intra-state relation is a relation between states –as international community– toward protection of human beings or other global relevant values. In these relations states are obliged by themselves to protect and provide guarantees to human beings rights under their jurisdiction, on a non-discrimination basis, and those human beings do not assume any undertaking or commitment in exchange. In other words, there is not a synallagmatic relationship. The intra-state relations are not based on the ordre private, but on the ordre public. What a difference!

The European Court of Human Rights, the Inter-American Court of Human Rights, the UN Committee on Human Rights, and the International Court of Justice have described this feature of international human rights law in many of their judgments. This feature is also easy to understand when international treaties of human rights are contrasted with traditional treaties. If the contrast is made under the perspective of the reservation to treaties, such understanding is easy. The Vienna Convention on the Law of Treaties rules on reservations on treaties under the perspective of traditional treaties, and it mainly prescribes that states might formulate reservations only if such reservations are not prohibited (articles 19.a and 19.b) or are not incompatible with the object and purpose of the treaty (article 19.c). If a state formulates a reservation, the other states parties to the treaty are able to determine from their own particular approach, whether or not such reservation is compatible with the object and purpose of the treaty (VCLT, Article 20). Generally speaking, if a state formulates an objection to the reservations made by other state, it may oppose to the entry into force of the treaty between itself and the reserving state, but if it does not oppose the treaty will entry into force but the provisions reserved will not apply in their mutual relations. Result: traditional treaties are treaties à la carte.

UN Human Rights
United Nations, the largest international system for the protection of human rights

The ICCPR is not a traditional treaty. This does not mean that states are not allowed to formulate reservations to it. They may formulate reservations, but the determination about their compatibility with the object and purpose of the treaty is not an attribution of the other states. The obligations instituted by the ICCPR are not interstate obligations, so it would be unreasonable to provide them with the opportunity to effectively object to those reservations. In practice, states formulate reservations and other states object to such reservations, but that is only in a declarative sense aimed to convince the reserving state to retire it. An example is useful. When Pakistan ratified the ICCPR formulated a reservation to article 40, in the sense of not recognize the competence of the UN Human Rights Committee to consider and conclude on periodic reports submitted by states parties. Many states objected that reservation considering that was incompatible with the object and purpose of the ICCPR. One of those objecting states was Uruguay. If this situation is understood under the terms of a interstate relation, article 40 ICCPR would not apply between Pakistan and Uruguay. Does it mean that Uruguay, who has not reserved on such article 40, is now authorized to not submit those periodical reports to UN Human Rights Committee? Absolutely no. This is uncontestable evidence that traditional logic does not operate on the field of international human rights law.

Bearing in mind the ICCPR, who is authorized to decide if a reservation is or not compatible with its object and purpose? On traditional treaties –again, those based on ordre private– that decision is left to the states, but this cannot be the right answer to ICCPR; particularly its underlying ordre public demands other rationale. In this treaty, the Committee is the only one able to make such determination.

Treaties based on ordre private rest upon on a subjective paradigm. This is clear on reservations, as expressed previously. But on interpretation this paradigm also displays its particularities. The first step on interpretation is good faith as attitude and accordance with the ordinary meaning of the words used in the provision, in the context of the treaty and in the light of its object and purpose (VCLT, Article 31.1). But the context implies the preamble, annexes, and any other agreement made between the parties; in addition to the context it also has to be considered any interpretative agreement made by the parties, the practice of the parties, and any other rule of international law applicable to the parties. In sum, the interpretation of these treaties depends directly of the parties, their intentions and interests.

Quite different is the interpretation of the human rights treaties. Firstly, these treaties have their own rules on interpretation. Secondly, its interpretation follows an objective paradigm, and consequently the intention of the parties is pretty irrelevant. Thirdly, such interpretation is evolutive and guided by the effet utile principle, aiming the effective protection of human beings. Then in this kind of treaties, it is unreasonable to consider that states are able to pronounce the ultimate authoritative interpretation. Any international effort to give protection to human rights will indefectible fail, if states parties say the last word on interpretation of human rights treaties. It would be as setting the fox to guard the henhouse. In these treaties, the organs created by them have the role to verify whether or not states comply adequately with their commitments to protect and ensure human rights to all human beings under their jurisdiction, and so, these organs are vested with the authority and legitimacy to pronounce the final word on the interpretation of such treaties.

Is possible any other interpretative paradigm to ICCPR? In my mind a state vested with the authority to provide the authoritative interpretation of a norm that imposes on that state an obligation does not fit. I do not want to imagine how a tolerant state on female circumcision, will interpret the provisions of the ICCPR that prohibit torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. Surely someone will say that an assembly of states parties would have the legitimacy to issue any authoritative interpretation, however I have never heard about meetings of states parties where they had analyzed, discussed, and adopted an authoritative interpretation on ICCPR, and this treaty will have soon 40 years of having entered into force, and during that time none of the states has demonstrated the interest to do it. I cannot see the urgency or necessity to do it now, when evolution on understanding public international law advances by a different way.

As in many other fields on legal issues, suddenly one or other interpretation will not deserve claps. In many of these situations, when a state whose behavior has been considered somehow in not conformity with the treaty, with high probability this state will hardly give a clap on such interpretation. It is always helpful and advisable to call a spade a spade. On November 2014, the UN Committee on Human Rights requested Canada to provide information on measures taken or envisaged to monitor the human rights conduct of Canadian extracting companies operating abroad. In particular, the Committee requested detailed information on the available legal venues in Canada where victims of human rights abuses arising from overseas operations of such Canadian companies could bring their complaints. Canada provided information on the enhanced official strategy on corporate social responsibility and on the jurisdiction of its civil courts to receive complaints lodged against defendant Canadian corporations, and the margin of such courts to proceed or decline on the exercising of jurisdiction. On July 2015 this Committee considered the periodic Canadian report, the complementary information provided by Canada and requested by the Committee in a list of issues, and held a dialogue with a Canadian delegation, as usually happens.

As a result, the Committee adopted its concluding observations on Canada. In the public version of such observations –currently unedited but available at www.ohchr.org– the Committee expresses its concern on the alleged human rights abuses by Canadian extracting corporations operating abroad, and formulates some recommendations to Canada in order to enhance the effectiveness of mechanisms to ensure that those corporations do respect human rights in their operations abroad. Although Canada affirms that any victim of those abuses, since are abroad, are not “generally speaking” within the limits of the Canadian jurisdiction and neither under such jurisdiction, meaning that Canada is not obliged to ensure their rights. However ICCPR prescribes –Article 5.1– that nothing in such covenant may be interpreted as implying for any State, group or person, any right to engage in any activity or perform an act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms recognized therein. Consequently even though the first obligation under ICCPR is the protection and guarantee of the rights of all human beings under the jurisdiction of the states, this provision may not be interpreted as a loophole whereby anyone may abuse of the rights of the others just because his/her/its actions take place out of a particular jurisdiction. In modern international law, the obligations to protect and ensure human rights are erga omnes obligations for the protection of humankind.

Restrictive approaches on international human rights law are not admissible. A restrictive approach is one aimed not to consider that this emerging part of public international law has its own rules, doctrines and paradigms. The use of classical rules, doctrines and paradigms to understand how international human rights law functions, can mislead any intellectual effort. The protection of human rights at a global level requires new attitudes and techniques for the analysis of phenomena and reality. At the end of the day, international law, as any other law, is not a purpose per se, but an intellectual tool to achieve other purposes and values, precisely those linked with liberty, solidarity and justice.